NOTAS DE LECTURA SOBRE EL CONTEXTO TEÓRICO DEL DERECHO MODERNO Y LAS IDEOLOGÍAS JURÍDICAS DE JOAQUIN E. MEABE
Materiales para el estudio de la teoría critica del derecho
Salvador, Andrés Raúl Oscar
1. Contextos teóricos [Meabe, 1993: 117]: En el
estudio del derecho el punto de partida especulativo se edifica a partir de
contextos teóricos que al no determinarse o precisarse provocan malentendidos y
debates innumerables como la controversia entre iusnaturalistas y positivistas.
Escasa relevancia del asunto [Meabe,
1993: 117]: Este problema teórico no llamó la atención por la escasa o nula
relevancia del asunto para el programa de las ideologías jurídicas dominantes
en la siglos XIX y XX.
Interés del asunto [Meabe, 1993:
117]: Presenta interés tanto para la:
a. Teoría del derecho: remite al
análisis y discusión de los principios y fundamentos del derecho.
b. Practica del derecho: se vincula
al tema de la eficacia interna del derecho positivo, como al desempeño de los
actores sociales.
Propósito del trabajo [Meabe, 1993:
117-118]: Este trabajo es un bosquejo de una perspectiva general provisoria
para formular una teoría critica del derecho.
2. Precisiones previas [Meabe, 1993: 118]:
Teorías que no se consideran: No
se hace cuestión: 1] de la idealidad del derecho, y 2] no se busca una reformulación ontológica del
objeto del derecho.
Profesorenrecht como imaginario:
Se produce un extravío al partir de un imaginario del derecho el principal de
los cuales es el del profesorenrecht inaugurado por la escuela histórica que se
ramifica en la tratadística posterior y en lo que se denominara dogmática.
Analizar: “Fijando programas....
espejismo.”
3. Interrogantes [Meabe, 1993: 118]:
- Peguntas:
Surgen numerosos interrogantes:
1. A que denominamos contexto
teórico del derecho [significado]
2. A que denominamos el derecho mismo [significado]
3. Existe el contexto teórico del
derecho [Existencia]
b. Respuestas [Meabe, 1993: 119]:
Tanto en el positivismo como en el historicismo cualquier inspección o
reflexión acerca del derecho no puede partir sino del derecho positivo pero
esta respuesta supone puntos de partida no explicitados dado por la posición
del sujeto/s historico/s que en tanto sujetos egocéntricos: [1] Construyen la
realidad, y [2] Definen un programa para: [1] la inteligencia y explicación de
la realidad construida que [2] puede conservar o destacar solo algunos datos
del mundo fenoménico, así:
1. Historicismo: Lo relevante se
toma del flujo de acontecimientos que en un ámbito socio político es asumido y
racionalizado como elemento clave y fundante del resto de la vida social =
Volkgeist.
2. Positivismo: Lo relevante se
edifica desde la racionalidad puramente formal o desde la lógica implícita que
se cree o estipula, hipostasiando el orden como requisito interno del conjunto
de reglas
c.
Presupuestos [Meabe, 1993: 119]: En el examen de sus contextos
teóricos nos encontramos con presupuestos y fundamentos que no son sino
creencias y opiniones cuya afirmación material encubre un proceso de
racionalización que funciona como un circulo vicioso: Historicismo: “la
sublimación... derecho. Positivismo: “idea del conjunto... formal”
4. La creencia [Meabe, 1993: 119]: Las
ideologías jurídicas examinadas se sostienen sobre una creencia que en el:
a. Historicismo: es el volksgeist,
la dialéctica de la historia, y colectivos similares como la existencia
autentica o la realidad radical. Tenemos entonces [Meabe, 1993: 120]:
1. Creencias: El Volkgeist y
colectivos similares señalados
2. Sustantividad: Se sublima al
pueblo como pauta de selección de criterios contingentes.
3. Traslada fuera del derecho
cualquier posibilidad de modificación: El contenido sustantivo de la creencia
fija limites al derecho.
b. Positivismo: esta dada por
normas inmanentes deducibles por vía de una abstracta racionalidad lógica
formal que permite a partir de preceptos positivos componer formulas lógicas
entrelazadas entre si. Tenemos [Meabe,
1993: 119 - 120]:
1. Creencias: se identifica y
asimila orden y derecho, y mediante la traducción lógica de la idea de orden,
esto es un sistema, elabora el programa para la inteligencia del derecho.
2. [A las que se le otorga ]
Sustantividad: [1] El orden es una formula que en si misma, si se cree que del ser no puede derivar un deber, carece de
aptitud prescriptiva: es una formula vacía; [2] sin embargo este obstáculo
ontológico se supera por medio de un complicado artificio en el terreno
puramente epistemológico estipulando una regla lógica metajuridica que torna
inteligible todo el derecho = se opera una sublimación del orden como pauta de
selección epistemológica.
3. [Es decir] se coloca fuera del
derecho [metajuridico] el instrumento de los cambios: adecuaciones d
funcionales que el derecho exige permanentemente: La regla lógica metajuridica
está dada por la norma fundamental [Kelsen], la regla de reconocimiento [Hart]
e incluso la Constitución cumple ese papel [Ver Austin y Alchurron y Bulygin]
Circulo vicioso [Meabe, 1993:
120]:
1. El programa teórico oculta el
origen ideológico fundado en creencias no susceptibles de debate sostenida en
valores sustantivos a los que se da forma de presupuestos y fundamentos de los
enunciados empíricos [historicismo] o lógico formales [positivismo].
2. Esto traslada cualquier
discusión al interior del programa donde no es posible recusar sus presupuestos
con las reglas de su propia lógica que transforma creencia y valores
sustantivos en fundamentos neutros de carácter epistemológico.
5. Explicación histórica del razonamiento
circular:
- Realismo
clásico [Meabe, 1993: 121-122]: El derecho deriva de una creencia
sostenida a partir de una [1] tradición, [2] de la revelación, o [3]
edificada a partir de una opinión racionalizada sostenida en pautas
sustantivas que identifican el bien con la justicia y la justicia con el
derecho: ahora ésta equivalencia entre justicia y derecho supone un
identidad entre creencias y valores que se asumen como fundamento del
derecho, de allí que al concebirse a ala justicia como patrón de los
repartos de la vida social en una perspectiva donde cada uno tenia su
lugar y donde esos repartos se fundaban en valores y creencias
substantivos que se identifican, la definición de justicia como reparto
no es una formula vacía, y al operar como un elemento interno de la ley
permite una calificación ética constante, afirmada en una construcción de
creencia y tradiciones que no
excusan la reflexión racional.
- Realismo
cristiano [Meabe, 1993: 121]: adviértase que en este punto arriba
señalado existe continuidad entre la cultura grecorromana y la cristiana.
- Idealismo
egocéntrico [Meabe, 1993: 122]: Este al restar toda validez posible a
alas creencias, a la fuerza de la tradición y a la autoridad de la
revelación y, al recusar apriorísticamente todo posible enlace de
aquellas con la reflexión racional, salvo como derivación de un acto
intelectivo previo [al concebir la realidad como producto del sujeto
egocéntrico, que hace salir al mundo y a ala totalidad de fenómenos de
universo del cogito cartesiano] deja al derecho sin fundamentos.
1. Iusnaturalismo racionalista
[Meabe, 1993: 122-123]: Este fue conciente del problema e intenta por vía de
una teología secular remplazar a la tradición o a la revelación por la
autoridad de la naturaleza y de la razón, como un modo de salvar la
imposibilidad, que asume, de que exista un fundamento autónomo para el derecho.
2. Historicismo y
positivismo[Meabe, 1993: 123-124]: Mientras la teoría iusnaturalista buscaba
una salida al dilema egocéntrico [=imposibilidad de un fundamento para el
derecho] el idealismo egocéntrico experimenta una mutación que lleva a la
emergencia del:
a. Historicismo: Expresión de la
emergencia de lo histórico como categoría contextual, que lleva en un principio
a establecer como creencia, establecida como verdad material y evidente al
Volksgeist, que llevado al rango de valor sustantivo supremo, será asumido como
fundamento y principio básico para la explicación del derecho.
b. Positivismo: Resultante de la
proyección de las regularidades de la naturaleza a la vida social y positiva,
la explicación lógico formal del derecho traslada a este las condiciones
logicoformales del conocimiento, extrayendo del derecho un orden del que carece
en si mismo.
Como resultado de todo esto:
a. Se abandona la tentativa de
buscar una salida l dilema egocéntrico, que no
se resuelve.
b. Tanto el historicismo como el
positivismo van a ocultar los valores sustantivos sobre los que edifican sus
creencias tras una proclama de neutralidad no susceptible de debate.
c. Mas allá de sus diferencias
pragmáticas ambas coinciden en que el único material reconocible como objeto de
inspección y debate acerca del derecho no es otro que el conjunto de preceptos
positivos, a os que espera uniformar por medio de Cartas Constitucionales,
códigos especializados y retórica expositiva, en otras palabras [Meabe, 1993:
119]: cualquier reflexión acerca del derecho no puede partir sino partir del
derecho positivo [ver párrafo].
d. Se opera entonces una mutación
sustantiva del derecho mismo, que importa un verdadero cambio de materia y
ámbito: la materia del derecho se torna neutra, indiferente y ajena la moral, y el ámbito deja de ser el de las
humanidades y disciplinas morales y pasa o al menos pretende pasar, al terreno
de la ciencia positiva.
4.Conclusiones.
Podemos concluir que :
5.Bibliografía.
Homero 1995: Ilíada.
Barcelona,
ed. Editorial Planeta-DeAgostini, trad. cast. de
Emilio Crespo Güemes,1995.
