octubre 15, 2018

Notas para una aproximación al problema de la generación de los Derechos Naturales en el en el Capitulo II, Del Estado Natural [§ 4-15], del Segundo Tratado sobre el Gobierno [1690] de John Locke

Notas para una aproximación al problema de la generación de los Derechos Naturales en el en el Capitulo II,  Del Estado Natural [§ 4-15], del Segundo Tratado sobre el Gobierno [1690] de John Locke

 Andrés Salvador,
Derecho Político - Cátedra “B”
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas - UNNE

Introducción

El propósito de este trabajo es el de reunir algunas notas que fueron realizadas en el marco de nuestra actividad docente correspondiente al primer cuatrimestre del ciclo lectivo del año 2005, para orientar, en una primera aproximación, el estudio del problema de la generación de los Derechos Naturales en el Capitulo II,  Del Estado Natural [§ 4-15], del  Segundo Tratado sobre el Gobierno [Two treatises on civil government. Second Treatise on Government (An Essay Concerning The True Original, Extent, an End of Civil-Government), 1690] de John Locke [1632 - 1704].

Antecedentes

Publicación de la obra. Señala Tomas Várnagy que los Dos tratados sobre el gobierno civil son la obra política mas importante de John Locke , escrita originalmente a principios de la década de 1680 para promover el movimiento Whig que lideraba Shaftesbury, posteriormente fue modificada de acuerdo a las circunstancias siendo publicada anónimamente en 1689 [aunque la fecha del editor -1690- es errónea], en su Prefacio Locke declara abiertamente que su obra era para justificar la Revolución Gloriosa de 1688[1] como continuación de la lucha de 1640-1660 y “para consolidar el trono de nuestro gran restaurador, nuestro actual rey Guillermo” [Várnagy, 2000: 50-51].

Algunas precisiones sobre el contexto en que es publicada. Explica Luis Rodríguez Aranda que: “Se ha dicho que los Dos tratados sobre el gobierno civil tienen por objeto justificar la revolución inglesa de 1688, que instauro en el trono a Guillermo de Orange y que se había producido tan sólo dos años antes de la publicación de esta obra. Locke, como ferviente liberal, quería legalizar la nueva situación. En este sentido, su libro iba a la zaga de los hechos y no era propiamente disolvente en su país, puesto que apareció una vez consolidada la <<gloriosa revolución>>. Pero no es este el problema. De lo que se trata es de que implanta en el pensamiento teórico de la época principio nuevos con un radicalismo desconocido y agresivo. Las ideas que expone responden a sus convicciones más intimas. Ferviente puritano, clamaba por los derechos de la conciencia para expresarse libremente sin imposiciones de trabas terrenas. Como hombre, no toleraba el absolutismo sin una protesta decidida y firme.
El partido tory era absolutista. Predicaba el derecho divino de los reyes y la no resistencia al poder y voluntad de estos. El partido whig era solidario de una monarquía limitada y, sobre todo, de la autoridad del Parlamento. La iglesia anglicana se había situado al lado de los tories y defendió el poder real de los Estuardos. Así, pues, cuando triunfó la revolución, para pervivir tuvo que claudicar y conceder una extensa libertad religiosa.
La situación en los últimos años del reinado de los Estuardos era anárquica y arbitraria. Los tribunales del rey actuaban injustamente en muchos casos. Los impuestos aumentaban progresivamente. La nueva clase social de comerciantes e industriales comenzaba a inquietarse, pues durante el reinado de los Tudor había actuado con independencia y conquistado puestos y riquezas. Cuando Shaftesbury fundo el partido whig, el ambiente estaba preparado. Pues bien: la gran labor de Locke en su tiempo consiste en que proporcionó los principio abstractos para elaborar la doctrina de un partido político, ya existente, pero dotado ahora de una fuerte base teórica para afrontar el futuro. Lo que consiguió, no solo en su patria, sino en todo Occidente, fue algo formidable: el abandono de la vieja idea del derecho divino de los reyes y el definitivo triunfo del Parlamento, como legitimo representante del pueblo.” [Locke, 1988: 13][2].

Contenido de Dos tratados sobre el gobierno civil. El primero de estos dos tratados refutaba las afirmaciones hechas por Robert Filmer en sus libros Patriarca [1680] y Observation Concerning the Origin of Government, sobre la legitimidad del derecho divino de lo reyes[3]; en la actualidad este tratado ha perdido interés; observa Rodríguez Aranda que: “El punto fundamental sobre el que versa el segundo tratado es que el gobierno debe ejercitarse con el consentimiento de los gobernados. El hombre o gobierno que ha perdido la confianza de su pueblo carece de derecho para gobernarlo. El gobierno es creación del pueblo, y el pueblo lo mantiene para asegurar su propio bien. No es cierto que el gobierno signifique la sujeción del gobernado al dominio y voluntad de un poder superior. Locke justifica su punto de vista basándose en dos teorías: la ley de Naturaleza y el contrato social, conceptos estrechamente vinculados.” [Locke, 1988: 14].

Desarrollo.

I. El Estado de Naturaleza y la Autoconservación en el Segundo Tratado Sobre el Gobierno de John Locke.

Derecho natural, naturaleza y autoconservación. Como explica Rubén H. Zorrilla, los descubrimientos de la ciencia natural y la formulación de sus leyes durante  el siglo XVII tendría su correlato  en las ciencias sociales en el siglo XVIII al entenderse a la sociedad no como resultado de una larga experiencia [la social], sino como consecuencia de una construcción voluntaria en la que sus instituciones suponen la culminación de un esfuerzo deliberado [Zorrilla, 1984: 132].
Es en este contexto que se desarrollara la Escuela del Derecho Natural y de Gentes, la que afirmaba la posibilidad de construir por vía deductiva a partir de algunos principios establecidos formalmente un sistema jurídico completo valido para todos los tiempos y todos los países [Batiffol, 1972: 51].
Ahora, como bien observa Liubomor Tadic, todas las teorías sobre el derecho natural se preguntan cual es la forma de vida social mas apropiada para la naturaleza humana, para lo que examinan el llamado orden natural de la sociedad, en donde el concepto de naturaleza designa la esencia de las cosas, su ser y deber ser, la naturaleza es la esencia primitiva del hombre como hombre, aquello que lo hace igual a los demás hombres una vez que todos los rasgos y diferencias individuales han sido abandonados, el hombre como hombre queda con la razón, con el raciocinio, como signo universal del entendimiento humano; inmanente a este ideal de derecho natural es la idea de la paz, la que puede ser creada mediante la sociabilidad innata del hombre [apetito social tal como la entendía Hugo Grocio] o con ayuda de otro impulso innato: el de la autoconservación, a la que prestaron toda su atención Thomas Hobbes y John Locke  [AAVV,1977: 20-21].
Conviene atender en este punto al hecho de que para Locke los individuos tienen una racionalidad implantada “por el mismo Dios” [I,86], por la cual pueden discernir entre el bien y el mal, y cuyo primer y mas fuerte deseo es el de la auto-preservación” [I,88] [Várnagy, 2000: 53].

El estado de naturaleza en Locke. Para Locke el estado en que se encuentran naturalmente los hombres es un estado de:

  1. Completa libertad: “para ordenar sus actos y para disponer de sus propiedades y de sus personas como mejor les parezca, dentro de los limites de la ley natural [“El estado natural tiene una ley natural por la que se gobierna, y esa ley obliga a todos. La razón, que coincide con esa ley, enseña a cuantos seres humanos quieren consultarla que, siendo iguales e independientes, nadie debe dañar a otro en su vida, salud, libertad, o posesiones”(II,6)], sin necesidad de pedir permiso y sin depender de la voluntad de otra persona” [II,4].

  1. Igualdad: “dentro del cual todo poder y toda jurisdicción son recíprocos, en el que nadie tiene más que otro, puesto que no hay cosa más evidente que el que seres de la misma especie y de idéntico rango, nacidos para participar sin distinciones de todas las ventajas de la Naturaleza y para servirse de las mismas facultades, sean también iguales entre ellos, sin subordinación ni sometimiento” [II,4][4].

De allí que Locke escriba: “Los hombres que viven juntos guiándose por la razón, pero sin tener sobre la tierra un jefe común con autoridad para ser juez entre ellos, se encuentran propiamente dentro del estado de Naturaleza.” [II,19].

La autoconservación como categoría básica del derecho natural moderno. Sostiene Joaquín E. Meabe que: “Si fuera posible resumir en una categoría básica el derecho natural moderno, casi con seguridad deberíamos recurrir al concepto de autoconservación. Todos los derechos naturales, de Hobbes a Rousseau remiten a la autoconservación, y la construcción misma de la sociabilidad secular no se concibe sino partiendo del presupuesto de la autoconservación.” [Meabe, 1993: 25].
Meabe vincula la autoconservación con: “La relación del hombre con el resto de las criaturas de la naturaleza [que] ha ocupado de diversas maneras al pensamiento sociopolítico, que desde Aristóteles ha percibido que no solo el hombre forma agregados constantes y complejos [...] Así, para entender la vida social del hombre, se consideró conveniente señalar no solo los atributos particulares de la especie sino también remarcar las diferencias que lo separan de las bestias y lo elevan a su con dicción predominante en el orden de la naturaleza./ Al distinguir al hombre del resto de los animales se estaba de algún modo separando a aquel de la bestia. Estas se conservan, pero solo el hombre se autoconserva. Las demás criaturas de la naturaleza pueden ser uniformes en su especie, mas no iguales, no estarán sujetas a otras restricciones que las de la naturaleza pero no por eso serán libres, pues la libertad exige un reconocimiento deliberado de la ausencia de impedimentos. Sobre estas bases el derecho natural moderno edifico una ley fundamental de la naturaleza humana [...], la autoconservación” [Meabe, 1993: 29].

La autoconservación en Locke. De acuerdo con Locke “la ley de la Naturaleza  [...] busca la paz y la conservación de todo el genero humano” [II,7], y como “esa ley obliga a todos” [II,6] en consecuencia “cada uno de nosotros está obligado a su propia conservación” [II,6], y, atención a esto, “cuando no esta en juego su propia conservación, [está obligado] a mirar por la [conservación] de los demás seres humanos y a no quitarles la vida, a no dañar esta, ni todo cuanto tiende a la conservación de la vida, de la libertad, de la salud, de los miembros o de los bienes de otro, a menos que se trate de hacer justicia a un culpable.” [II,6].
Para Tadic, en Locke, el interés por la autoconservación [en lo que continua la teoría de Hobbes que aquí no se examina[5]] absorbe al individuo de tal manera  que no puede interesarse por su prójimo, convirtiéndose en el motor tanto del mecanismo de defensa como del potencial de trabajo de cada hombre; la condición económica y legal para la autoconservación reside en la propiedad privada, mientras que la condición política reside en un poder estatal limitado [AAVV, 1977: 21-22]; en efecto, apunta  Enrique I. Groisman que: “al decir de Laski el Estado de Locke 'no es más que un contrato entre un grupo de negociantes que forman una compañía de responsabilidad limitada cuya ley constitutiva prohíbe a los consejeros todas aquellas practicas de las que, hasta su época, los Estuardos habían sido culpables'.” [Locke, 1973: 20][6].

II. La generación de los Derechos Naturales.

Autoconservación y Derechos Naturales. La autoconservación tenia una función germinal: la de dar origen al conjunto de los derechos naturales inmanentes y seculares [Meabe, 1993: 29]; Locke: “va a conectar la autoconservación con  [1] la libertad, que aparecerá en el hombre mismo, en su potencia interior, la que no resulta subordinable a la voluntad, y por ende no depende del conjunto sino que le es previa. Y como todos aparecen dotados de [2] idénticas facultades (igualdad) la autoconservación excluye cualquier tipo de condición subordinada y asimismo excluye la posibilidad de daño reciproco justificable. Si el daño reciproco no esta justificado no hay razón para sostener que el estado inicial, el estado primario precivil sea un estado de guerra de todos contra todos. Por el contrario, para Locke todo hace suponer que ese estado natural primigenio es un estado de paz. En ese estado inicial el hombre de Locke ya ha adquirido, a partir de la libertad, todos los derechos naturales indispensables para la vida social: además de la libertad y la igualdad la salud, la vida, [3] la propiedad, e incluso [4] el derecho de castigar al culpable de transgresión a los otros derechos naturales. Y es aquí donde surge el conflicto al no existir acuerdo respecto al ejecutor y a la medida del castigo. El empleo de la fuerza al margen de un Soberano Común a quien apelar conduce a la guerra [...], pero este estado inestable requiere una solución menos contingente en la que el Soberano Común se establezca, por medio del pacto político, en Gobierno Civil.” [Meabe, 1993: 26-27].
Examinemos algunos de los derechos naturales que señalamos arriba:

  1. La libertad:  En el estado de Naturaleza, el hombre tiene una libertad sin limites para disponer de su propia persona y de sus propiedades” [II,6] este estado de libertad “no lo es de licencia” [II,6] ya que “no le confiere derecho de destruirse a si mismo, ni siquiera a alguna de las criaturas que posee, sino cuando se trata de consagrarla con ello a un uso más noble que el requerido por su simple conservación”[II,6].

  1. La igualdad. 6 El estado de Naturaleza es “un estado de igualdad perfecta, en el que ninguno tiene superioridad o jurisdicción sobre otro” [II,7]. Tanto la igualdad como la libertad del hombre se funda en su carácter de criatura [obra] de Dios [II,6]  quien es “Señor y Dueño de todos ellos” [II,4] y el que podría colocar “a uno de ellos por encima de los demás” [II,4] confiriéndole “el derecho indiscutible al poder y a la soberanía” [II,4].

  1. La propiedad: Esta presente en el estado de Naturaleza en la que tiene completa libertad para disponer de ellas [II,4], Locke examina este punto con detalle en el Capitulo V, De la Propiedad [§ 24-51] de este Segundo Tratado sobre el Gobierno.

  1. El derecho a castigar: En el estado de naturaleza fue puesto en manos de todos los hombres [“por ser (este) un estado de igualdad perfecta, en el que ninguno tiene superioridad o jurisdicción sobre otro” (II,7)] “la ejecución de la ley natural”[II,7], de ello se sigue que “cualquiera [tiene] el derecho de castigar a los transgresores de esa ley con un castigo que impida su violación” [II,7]; porque como consecuencia de la igualdad perfecta “todos deben tener derecho a hacer lo que uno cualquiera puede hacer para imponer el cumplimiento de dicha ley.” [II,7], ahora dicha ley manda a velar por la “propia conservación” [II,6] y en cuanto no este en juego esta, por la conservación “de los demás seres humanos” [II,6] “a menos que se trate de hacer justicia a un culpable” [II,6]. Sostiene entonces Locke la existencia “dentro de ese estado” [(II,7) de naturaleza] de un derecho “a proteger al genero humano” [II,11] que corresponde a “cualquiera” [II,11] en orden a lograr “que sea observada la ley de la Naturaleza, que busca la paz y la conservación de todo el género humano” [II,7][7]. En efecto, quien transgrede la ley natural “se convierte en un peligro para el genero humano” [II,8] por lo “que todo hombre tiene [el derecho] de defender a la especie humana en general” [II,8] de aquel que “ha declarado la guerra a ese genero humano” [II,11].
Este poder que un hombre tiene sobre otro [el criminal] en el estado de Naturaleza no es absoluto ni arbitrario, “lo tiene únicamente para imponerle la pena proporcionada a su transgresión, según lo dicte la serena razón y la conciencia” [II,8], entendiendo que el castigo es el daño que un hombre inflige a otro por dos únicas “razones”: “en cuanto pueda servir para [1] la reparación y [2] la represión” [II,8].
El castigo [(2)La represión] al culpable de haber transgredido la ley tiene como propósito: [a] “hacerle arrepentirse” [II,8], [b] impedirle “que recaiga en delito semejante”[II,8], y [c] impedir con el ejemplo que los demás recaigan en semejante delito [II,8]. Por su parte, [1] la reparación surge del hecho de que aquel que recibe un daño, “además del derecho de castigar, que comparte con todos los demás hombres [...] tiene el derecho especial de exigir reparación a quien se lo ha causado.” [II,10]

III. Elementos para el estudio del derecho a castigar como limite de la acción adaptativa y el problema de la muerte.
Presentamos aquí algunos elementos para el estudio del derecho a castigar como limite de la acción adaptativa entendida esta como aquella que muestra o describe la inserción del individuo en una trama de interacción societal [Meabe, 1999: Adaptación, 94] y el problema de la muerte en la perspectiva gnoseológica realista e idealista egocéntrica:

  1. Entre los antiguos: La decisión de Sócrates. Para este asunto es remitimos a Rodolfo Mondolfo, Sócrates, ed. Eudeba - Colihue, Buenos Aires, 1988, Cuadernos 8,  particularmente pp.31-35; también de Mondolfo, La comprensión del sujeto humano en la cultura antigua, ed. Eudeba, Buenos Aires, 1979, Temas, véase Sócrates: El examen interior y el autodominio. El perfeccionamiento espiritual como premio para si mismo, pp.294-299 particularmente p.299

  1. En Thomas Hobbes. Para este autor remitimos a su obra Leviatán o la Materia, Forma y Poder de una Republica Eclesiástica y Civil, ed. Fondo de Cultura Economica, Buenos Aires, 2003, Sección de Obras de Política y derecho, trad. cast. de Manuel Sánchez Marto, particularmente p.105 [Parte I, Del Hombre, Cap. 13, (64)] en donde se señala a la muerte como una de las pasiones que inclinan a los hombres a la paz, como explica Meabe, en Hobbes “al pacto se accede para preservarse de las contingencias presociales: la guerra de todos contra todos, el miedo, el caos, el desorden que no lleva sino a la destrucción y a la muerte. La autoconservación adquiere así el rango de ley fundamental de la naturaleza y de ella se derivan un extenso [..] un extenso listado de leyes naturales [...] por medio de las cuales se construye la primera fundamentación puramente secular del orden societario y del cuerpo político.” [Meabe, 1993: 26].

  1. En John Locke.  Nuestro autor distingue la muerte aplicada en el estado de Naturaleza :

1.      Como un castigo a un asesino: “todo hombre tiene en el estado de Naturaleza poder para matar a un asesino, a fin de apartar a otros de cometer un delito semejante (para cuyo daño no existe compensación), poniéndoles ante los ojos el castigo que cualquiera puede infligirles, y, al mismo tiempo, para proteger a los seres humanos de las acometidas de un criminal que, habiendo renunciado a la razón, regla común y medida que Dios a dado al género humano, ha declarado la guerra a ese género humano con aquella violencia injusta y aquella muerte violenta de que ha hecho objeto a otro; puede en ese caso el matador ser destruido lo mismo que se mata a un león o u  tigre, o cualquiera de las fieras con las que el hombre no puede vivir en sociedad ni sentirse seguro. En eso se funda aquella gran ley de la Naturaleza de que <<quien derrama la sangre de un hombre verá derramada su sangre por otro hombre>>. Caín sintió convencimiento tan pleno de que cualquier persona tenia derecho a matarle como a un criminal, que, después del asesinato de su hermano, exclama en voz alta: <<Cualquiera que me encuentre me matará.>> De forma tan clara estaba escrita esa ley en los corazones de todos los hombres.” [II,11].

2.      Como un castigo por otras infracciones: “Quizá alguien preguntará si, por esa misma razón[8], puede un hombre en el estado de Naturaleza castigar con la muerte otras infracciones menos importantes de esa ley [de la Naturaleza]. He aquí mi respuesta: Cada transgresión puede ser castigada en el grado y con la severidad que sea suficiente para que el culpable salga perdiendo con su acción, tenga motivo de arrepentirse e inspire a los demás hombres miedo de obrar de la misma manera. Toda falta que puede cometerse en el estado de Naturaleza puede también ser igualmente castigada en ese mismo estado con una sanción de alcance igual al que se aplica en una comunidad política.” [II,12].

  
Bibliografía.

AAVV 1977:
Liberalismo y socialismo.
México, ed. Grijalbo, trad. cast. de Eduardo Peña Alfaro, 1977.

Batiffol, Henri 1972:
Filosofía del Derecho.
Buenos Aires, ed. Eudeba, trad. cast. de Lilia Gaffuri, 1972.

Meabe, Joaquín E.1999:
La Norma y la Practica.
Corrientes, ed. Bi.Ju.Pa., 1993.

Meabe, Joaquín E. 1993:
Derecho y filosofía social en Rousseau.
Corrientes, ed. UNNE, 1993.

Lamas, Félix Adolfo 1985:
Ensayo sobre el Orden Social.
en Revista Moenia, Año VI. Setiembre-Diciembre 1985 - Nros. XXII-XXIII.

Locke, John 1983:
Ensayo sobre el gobierno civil.
Buenos Aires, ed. Orbis, trad. cast. de Amando Lázaro Ros, 1983.

Locke, John 1973:
El derecho a la rebelión.
Buenos Aires, ed. La Bastilla, trad. cast. de Susana Gullco de Groisman, 1973.

Vargas Gomez, Rafael 1989:
Jean-Jacques Rousseau. Política y Cultura.
Corrientes, ed. UNNE, 1989.

Várnagy, Tomas 2000:
El pensamiento político de John Locke y el surgimiento del liberalismo.
en Atilio A. Borón (comp.), La Filosofía política moderna, Buenos Aires, ed. Eudeba, 2000, pp. 41-76.

Zorrilla, Rubén H. 1984:
Origen y formación de la sociedad moderna.
Buenos Aires, ed. El Ateneo, 1984.




[1] Sobre este punto remitimos a G. Macaulay Trevelyan, La Revolución inglesa: 1688-1689, ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1951,  Breviarios 43,  trad. cast. de Florentino M. Torner.

[2] Sobre Locke cf. George H. Sabine, Historia de la Teoría Política, ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1982,  Sección de Obras de Política,  trad. cast. de Vicente Herrero, pp. 386-399.

[3] Una obra indispensable para el estudio de este asunto es la de John Neville Figgis, El derecho divino de los reyes, ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1982,  Sección de Ciencia Política,  trad. cast. de Edmundo O`Gorman.

[4] Adviértase que esta afirmación es matizada mas adelante por Locke: “Aunque anteriormente he dicho <<que todos los hombres son iguales por naturaleza>>, no debe entenderse que yo me refería a toda clase de igualdad. Los años y las condiciones personales pueden dar a ciertos hombres un justo derecho de precedencia. La superioridad de facultades y de meritos puede situar a otros por encima del nivel general. El nacimiento a unos, las alianzas y los beneficios recibidos a otros pueden exigir el testimonio de su respeto a quienes se lo tienen ganado por naturaleza, por gratitud o por otras consideraciones. Pero todo eso se compagina con la igualdad de todos los hombres cuando se trata del derecho de jurisdicción o de la autoridad que uno puede ejercer sobre otro. A esa igualdad me refería, dentro del tema que estaba tratando, a saber: el del derecho igual que todos los hombres tienen a su libertad natural, sin estar ninguno sometido a la voluntad o a la autoridad de otro hombre.” [II,54]; a propósito de este parágrafo, escribe Felix Adolfo Lamas: “Traducido a buen romance: las diferencias sociales y, sobre todo, las económicas, son a no dudarlo justas desigualdades, que deben ser defendidas por derecho (subjetivo) natural. En cambio, todos somos iguales en cuanto a quien debe gobernar, ya que todos somos igualmente libres. Y decidido quien gobierne, todos debemos igualmente obedecerlos, siempre que mande conservar las desigualdades. De ahí el principio de la unidad de jurisdicción, que quiere decir: todos iguales ante una misma ley y bajo un mismo juez. Tal unidad de jurisdicción exige, naturalmente, que sea suprimida toda jurisdicción especial, sea legislativa, administrativa o judicial, propia de las corporaciones, los estamentos, o demás cuerpos sociales, o aquellas especiales surgidas de la costumbre y del consenso real que los españoles denominaron fueros./ Consiguientemente, a los estatutos o fueros medievales, que con tanto cuidado, y con la sabiduría inmemorial de la Tradición, habían establecido las facultades y los deberes de cada sector socialmente relevante, debían sucederlos las garantías generales, redactadas en términos universales, mínimamente determinadas, pero suficientemente claras como para servir de muro defensivo a favor de determinados, concretísimos, intereses. A cuyo amparo crecieron con mayor lozanía las mas crudas desigualdades; y no precisamente las morales, intelectuales o artísticas; sino más prosaicamente, las económicas.” [Lamas, 1985: 203-204].

[5] Sobre la autoconservación en Hobbes cf. Meabe, 1993: 26.

[6] En nota [11] se remite a Harold J. Laski, El liberalismo europeo, ed. Fondo de Cultura Económica, México - Buenos Aires, 1961,  p. 101.

[7] La razón es la “regla común y medida que Dios ha dado al genero humano” [II,11].

[8] Cf. II,11.

septiembre 18, 2018

El abandono de la idea medieval de derecho y el inicio de la moderna teoría del Estado - 3

El abandono de la idea medieval de derecho y el inicio de la moderna teoría del Estado - 3
Materiales para el estudio de la formación del Estado Moderno /7

 Andrés Salvador

A la Profesora Mirta G. Sotelo de Andreau

Luis XIV,  rey de Francia  
Hyacinthe Rigaud (s. XVII)
http://commons.wikimedia.org/wiki/File:Louis_XIV_of_France.jpg?uselang=es
Ultima visita: 10/09/2012

1. Introducción

El propósito de este trabajo es el de presentar un cuadro de conjunto del examen que hicimos[1] de la idea medieval de derecho y su abandono como condición para el inicio de la moderna teoría del estado, en el marco del estudio que llevamos adelante sobre la formación del Estado Moderno.

2. Antecedentes

Stanley I. Benn y Richard S. Peters[2] sostienen que la preponderancia dada al Estado en el mundo moderno contrasta totalmente con el punto de vista medieval, ya que en el mundo feudal, el concepto principal no era el de Estado sino el de derecho. 

3. Desarrollo

La idea medieval de derecho

Ideas que confluyen en su formación. En la formación de la idea medieval de derecho [3] confluyen la idea de derecho natural recibida de la Antigüedad Clásica y elaborada en parte sobre la base de la filosofía patrística y clásica, como las ideas de los pueblos bárbaros de origen germano que se fueron desarrollando en contacto con los vestigios del derecho romano y bajo la presión de las circunstancias políticas y económicas que en Europa Occidental eran muy semejantes[4]. Examinemos brevemente estas ideas:

El derecho natural. A consecuencia de ello, en la edad media todos estaban de acuerdo en que había un derecho natural que por un lado surgía de un principio que trasciende el poder temporal, ya que es Dios mismo quien aparece como su causa final y que por otro lado era una ley verdadera y perfectamente obligatoria[5]. Se estaba de acuerdo en que las reglas del derecho natural no podían ser de ningún modo derogadas por el derecho positivo[6]

Desarrollo del derecho de los pueblos bárbaros en contacto con el derecho romano. Como resultado de la sedentarización de los pueblos germánicos y de su amalgama con los pueblos romanos la idea de derecho que se fué desarrollando [entre los pueblos bárbaros] en contacto con los vestigios del derecho romano experimentara cambios que la transformarán de practica tribal en atributo personal y de atributo personal en costumbre local. Explica Sabine[7] que si bien persistía: ... la concepción de que el derecho pertenece esencialmente a un pueblo o grupo, esta idea no comportaba, sin embargo, la de que el derecho fuese criatura del pueblo, dependiente de su voluntad y susceptible de ser modificado o hecho por esta. El orden de ideas era mas bien el contrario. De modos análogo a como se podía identificar a un cuerpo vivo con el principio de su organización, se concebía que el pueblo como cuerpo comunal era creación de su derecho. En realidad, no se suponía que el derecho lo hiciese nadie, ni un individuo ni el pueblo. Al transformarse el derecho se en costumbre local, el principio que regulaba su aplicación empezó a ser territorial y no tribal[8]

La costumbre en las ideas jurídicas de la edad media. En la edad media[9] tanto juristas como profanos en derecho creían en la realidad del derecho natural, del que la costumbre, que tenia sus raíces en los usos sociales no estaba separada en ningún sentido[10]

Las costumbres locales serán consideradas como casos específicos de ese derecho universal[11]

Se comprende entonces, que el derecho, identificado con la costumbre se “descubre” y no se crea, cuando mediante una investigación o de cualquier otro modo se ha encontrado cual es el derecho relativo a algún punto importante, el rey u otra autoridad adecuada puede exponer el descubrimiento pero esto no implica que la norma declarada como tal no ha sido anteriormente válida. Los decretos o capitulares de los reyes no eran, pues, legislación en ningún sentido que modernamente pueda darse a esta palabra. Podían dar instrucciones a los comisarios reales respecto a cómo resolver determinadas clases de asuntos, pero, a juicio de los contemporáneos, no sancionaban la norma. Decían simplemente lo que la sabiduría del consejo real, a la luz de la practica predominante, había descubierto que era el derecho[12]

En el siglo X la ley ya se había convertido en un sistema universal de principios justos y equitativos que se intentaron aplicar a las condiciones de la vida cotidiana. Este proceso consistió, como el mismo termino legislación lo indica, mas bien en el reconocimiento de la tradición correcta que en la adopción de iniciativas administrativas. No se hacia la ley, pero se la descubría y se la promulgaba, y había clara comprensión de que tanto gobernantes como gobernados estaban obligados a mantener la ley establecida, que nadie autorizaba o decretaba precisamente, pero a la cual todos estaban sujetos[13].

La declaración del derecho y la representación en la edad media. La declaración del derecho se hacia en nombre de todo el pueblo, o en nombre de a quien se consideraba competente para hablar en nombre de todo el pueblo. Como el derecho era algo que pertenecía al pueblo y había existido desde tiempo inmemorial, aquel debía ser consultado cuando se había de hacer una declaración importante de las disposiciones jurídicas[14]

En relación a esto tengamos presente que en la edad media[15] el procedimiento de gobierno no implicaba ningún aparato definido de representación y solo posteriormente el constitucionalismo medieval tomaría forma en cuerpos tales como los parlamentos que aparecieron en los siglos XII y XIII. La representación de la comunidad se hacia por intermedio de unas pocas personas, magistrados y jefes naturales, que tienen importancia verdadera en el proceso de cristalización de la opinión publica[16].

Sometimiento al derecho de la monarquía medieval. El derecho era considerado como un sistema normativo eterno y objetivamente válido, dentro del cual se encontraban comprendidas todas las asociaciones y a partir del cual todas las funciones sociales extraían sus derechos y deberes propios. En función de ello, la preeminencia que se atribuía al rey feudal derivaba de los privilegios y prerrogativas propias de su capacidad jurídica dentro de la jerarquía social. La sociedad era jerárquica, concebida orgánicamente, dentro de la cual todos contaban con funciones económicas, militares y religiosas, provenientes de su ubicación consuetudinaria[17]

La creencia en que el derecho es algo que pertenece al pueblo [en cuanto que al identificarse con las costumbres, este debe ser consultado en relación a una declaración sobre el mismo] y que su reconocimiento por este tiene un papel importante en la determinación de lo que será aquel, implica que el rey no es mas que un factor en su creación o declaración, en consecuencia se creía que el propio rey está obligado a obedecer la ley del mismo modo que lo están sus súbditos[18]

La frase de Bracton, Lex facit regem, reflejaba la creencia común de aquellos tiempos[19], en la ley como un orden anterior al propio rey, el que estaba obligado no solo a gobernar con justicia y no de modo tiránico, sino también a administrar el derecho del reino tal como realmente era y como se podía averiguar consultando la practica inmemorial. El rey no podía legítimamente dar de lado derechos garantizados a sus súbditos por la costumbre o que sus predecesores habían declarado ser ley del país[20].

Los reyes prometían dar a sus “fieles vasallos” las leyes que “vuestros antepasados tenían en el tiempo de nuestros antepasados” , y no oprimir a ninguno de ellos “contra la ley y la justicia”. Esta ultima expresión no tiene ciertamente el sentido de justicia abstracta, sino que es la justicia definida por las expectativas creadas por la practica establecida[21]

Abandono de la idea medieval de derecho como condición para el inicio de la moderna teoría del estado

La ruptura del orden medieval y el papel del nominalismo. Explica Verdross que la filosofía tradicional del derecho, que partía - según sabemos- de la idea del derecho (lex aeterna) o de la existencia de un derecho natural cognoscible a la razón (ratio) del hombre, fue combatida hasta en sus mismas raíces poco tiempo después de que Santo Tomas legara su sistema a la posteridad. Las nuevas ideas pretendieron elevar la voluntad divina a la categoría de fuente única del derecho[22]

El nominalismo, con su negación de lo general y la consecuente afirmación de que lo único real es una suma de individuos rompió los cimientos del imperio universal medieval y de los cuerpos sociales incluidos en él. Esta nueva concepción filosófica condujo lentamente a la destrucción del universalismo medieval y a la creación de un nuevo individualismo en todos los sectores de la cultura[23]

El Estado será creador y único interprete autentico del derecho. Aun cuando otra interpretación pudiera ser teóricamente válida, su obligatoriedad dependerá siempre del Estado, ya que no es a la “verdad”, sino a la “autoridad”, a quien corresponde decir el derecho. Con estas ideas, Hobbes, que había estudiado en la Universidad de Oxford, en cuya enseñanza reinaba el nominalismo de Occam, transplanto la potentia Dei absoluta al Estado[24].

La autoridad del rey medieval y el estado moderno como condición para la monarquía absoluta. Se advierte la diferencia que el nuevo estado de cosas presenta respecto del medieval, en que en este, si por lo común se admitía que “no cabe ninguna demanda contra el rey” y que, en consecuencia, no se le puede coaccionar utilizando los procedimientos ordinarios de sus propios tribunales, a la vez, se consideraba universalmente al monarca como creado por el derecho y sometido a el, tal como se advierte en el pasaje frecuentemente citado de la obra de Bracton, De legibus et consuetudinibus Angliae: la ley hace al rey[25]

Ciertamente, Bracton atribuye al rey ciertos derechos que en apariencia constituyen poco menos que una soberanía absoluta, pero al declarar en términos explícitos que el rey está sujeto a la ley, la que se identifica con la costumbre considerada expresión del derecho natural, interpretar esos derechos a la luz del concepto de soberanía, supone un anacronismo. Se ha dicho, recuerda Figgis, que “si la teoría de la soberanía hubiera sido aceptada en el siglo XII, la monarquía inglesa se habría convertido en una tiranía, puesto que solo en la persona del rey podía investirse”[26]

Que el monarca llegase a ser absoluto fue un proceso desarrollado en los estados modernos, no en los medievales[27].

Modificación radical del enfoque de la teoría política e inicio de la moderna teoría del Estado. El enfoque de la teoría política será entonces radicalmente modificado a fines del siglo XVII, el derecho positivo “puesto” por hombres, ya no era “dado”. Como escriben Benn y Peters, sin la idea revolucionaria de que por un acto de voluntad puede crearse derecho valido, y no simplemente descubrírselo por un acto de entendimiento, la teoría moderna del Estado no podría haberse iniciado. 

Una vez que se acepta que el derecho puede ser producido artificialmente, creado por la autoridad política, el orden político deja de estar en el mismo plano que otras asociaciones. Como creadora de derecho, la autoridad política debe estar por encima del derecho que crea, y ser superior a otras asociaciones. 

La teoría de la soberanía, implica el divorcio lógico del derecho y la costumbre, y la primacía admitida de la organización política de la comunidad. El Estado legislador se convirtió en la fuente de la legitimidad de todas las formas de organización social; como centro de la soberanía, tenia que ser único[28]

4. Conclusiones

Podemos concluir que:

1. La idea medieval de derecho resulta del aporte clásico y romano-barbaro y se caracteriza por la creencia en la existencia del derecho como un sistema normativo eterno y objetivamente válido, a partir del cual todas las funciones sociales extraían sus derechos y deberes propios. Este derecho, llamado natural, surgía de un principio que trasciende el poder temporal, ya que es Dios mismo quien aparece como su causa final, y sus reglas no podían ser derogadas por el derecho positivo.

2. Este derecho natural identificado con las costumbres locales, era descubierto, no creado, mediante una investigación o de cualquier otro modo. Como el derecho era algo que pertenecía al pueblo y había existido desde tiempo inmemorial, aquel debía ser consultado cuando se había de hacer una declaración importante de las disposiciones jurídicas. Cuando se ha encontrado cual es el derecho relativo a algún punto importante dicho descubrimiento era expuesto por el rey u otra autoridad adecuada. Esto no implica que la norma declarada como tal no ha sido anteriormente válida. La legislación consistió mas bien en el reconocimiento de la tradición correcta que en la adopción de iniciativas administrativas.

3. Al estar todas las asociaciones comprendidas dentro del derecho, tanto gobernantes como gobernados estaban obligados a mantener la ley establecida, que nadie autorizaba o decretaba precisamente, pero a la cual todos estaban sujetos. En este contexto, el rey no es mas que un factor en su creación o declaración y, en consecuencia, se creía que el propio rey está obligado a obedecer la ley del mismo modo que lo están sus súbditos tal como se advierte en la obra de Bracton.

4. El abandono de filosofía tradicional del derecho, que partía de la idea del derecho (lex aeterna) o de la existencia de un derecho natural cognoscible a la razón, que encuentra en el nominalismo una de sus causas, llevara a una modificación del enfoque de la teoría política, por la cual se entenderá que el derecho positivo era “puesto” por hombres, y no “dado”. No es a la “verdad”, sino a la “autoridad”, a quien corresponde decir el derecho.

5. La idea de que por un acto de voluntad puede crearse derecho valido, y no simplemente descubrírselo por un acto de entendimiento, hace posible el inicio de la teoría moderna del Estado. Al aceptarse que el derecho puede ser producido artificialmente, creado por la autoridad política, el orden político deja de estar en el mismo plano que otras asociaciones. Como creadora de derecho, la autoridad política debe estar por encima del derecho que crea, y ser superior a otras asociaciones. Esto se advierte con claridad al examinar las diferencias entre la monarquía medieval y la moderna: La monarquía absoluta solo pudo darse en el marco del estado moderno.

5. Bibliografía

- Benn, Stanley I. y Peters, Richard S. Los principios sociales y el estado democrático. Editorial Universitaria de Buenos Aires S.E.M. Buenos Aires, 1984. Temas. Traducción de Roberto J. Vernengo.

- Figgis, John Neville. El derecho divino de los reyes. Y tres ensayos adicionales. Fondo de Cultura Económica. México, D.F., 1982. Sección de Ciencia Política. Traducción de Edmundo O`Gorman.

- Sabine, George H.. Historia de la teoría política. Fondo de Cultura Económica. México, D.F., 1982. Sección de Obras de Política. Traducción de Vicente Herrero.

- Salvador, Andrés. Materiales para el estudio de la formación del Estado Moderno 1-6. ITGD. Corrientes, 2001.

- Verdross, Alfred. La filosofía del derecho del mundo occidental. Visión panorámica de sus fundamentos y principales problemas. Universidad Nacional Autónoma de México. México, D.F.1983. Instituto de Investigaciones Filosóficas. Colección: Filosofía Contemporánea. Serie: Textos Fundamentales. Traducción de Mario de la Cueva.

- Vereker, Charles. El desarrollo de la teoría política. Editorial Universitaria de Buenos Aires S.E.M. Buenos Aires, 1972. Biblioteca Cultural. Colección Cuadernos 194. Traducción de Néstor Míguez.

- Von Gierke, Otto. Teorías políticas de la edad media. Editorial Huemul S. A. Buenos Aires, 1963. Traducción de Julio Irazusta.

6. Notas

[1] Cfr. Salvador Andrés. Materiales para el estudio de la formación del Estado Moderno 1-6. ITGD. Corrientes, 2001.

[2] Cfr. Benn, Stanley I. y Peters, Richard S.. Los principios sociales y el estado democrático. Editorial Universitaria de Buenos Aires S.E.M. Buenos Aires, 1984.Temas.Traduccion de Roberto J. Vernengo, p.296.

[3] Cfr. Salvador, Andrés. La formación de la idea de derecho en la edad media. ITGD. Corrientes, 2001.

[4] Cfr. Sabine, George H. Historia de la teoría política. Fondo de Cultura Económica. México, D.F., 1982. Sección de Obras de Política. Traducción de Vicente Herrero, p.155.

[5] Cfr. Von Gierke, Otto. Teorías políticas de la edad media. Editorial Huemul S. A. Buenos Aires, 1963. Traducción de Julio Irazusta, p.170 y nota 256, p.303.

[6] Cfr. Von Gierke, Op. Cit., p.171.

[7] Cfr. Sabine, Op. Cit., pp.156-157.

[8] Cfr. Sabine, Op. Cit., p.156.

[9] Cfr. Salvador, Andrés. La costumbre en las ideas jurídicas de la edad media. ITGD. Corrientes, 2001.

[10] Cfr. Sabine, Op. Cit., p.157.

[11] Cfr. Benn y Peters, Op. Cit., p. 297.

[12] Cfr. Sabine, Op. Cit., pp.157 - 158.

[13] Cfr. Vereker, Charles. El desarrollo de la teoría política. Editorial Universitaria de Buenos Aires S.E.M. Buenos Aires, 1972. Biblioteca Cultural. Colección Cuadernos 194. Traducción de Néstor Míguez, p.105.

[14] Cfr. Sabine, Op. Cit., p.158.

[15] Cfr. Salvador, Andrés. La Ley, el pueblo y el rey. ITGD. Corrientes, 2001.

[16] Cfr. Sabine, Op. Cit., pp.159 - 160.

[17] Cfr. Benn y Peters, Op. Cit., pp. 296 - 297.

[18] Cfr. Sabine, Op. Cit., pp.160 - 162.

[19] Cfr. Vereker, Op. Cit., pp.105 - 106.

[20] Cfr. Sabine, Op. Cit., pp.160 - 162.

[21] Cfr. Sabine, Op. Cit., pp.160 -161.

[22] Cfr. Verdross, Alfred. La filosofía del derecho del mundo occidental. Visión panorámica de sus fundamentos y principales problemas. Universidad Nacional Autónoma de México. México, D.F.1983. Instituto de Investigaciones Filosóficas. Colección: Filosofía Contemporánea. Serie: Textos Fundamentales. Traducción de Mario de la Cueva, p.135.

[23] Cfr. Verdross, Op. Cit., p.159.

[24] Cfr. Verdross, Op. Cit., p.185.

[25] Cfr. Sabine, Op. Cit., p.170.

[26] Cfr. Figgis, John Neville. El derecho divino de los reyes. Y tres ensayos adicionales. Fondo de Cultura Económica. México, D.F., 1982. Sección de Ciencia Política. Traducción de Edmundo O`Gorman, pp.35-36.

[27] Cfr. Sabine, Op. Cit., p.171.

[28] Cfr. Benn y Peters, Op. Cit., p. 297.

septiembre 11, 2018

El abandono de la idea medieval de derecho y el inicio de la moderna teoría del Estado - 2

El abandono de la idea medieval de derecho y el inicio de la moderna teoría del Estado - 2
Materiales para el estudio de la formación del Estado Moderno /6

Andrés Salvador

The incipit of HLS MS 1, Harvard Law School`s copy of Bracton`s De legibus et consuetudinibus Angliae, probably written around the year 1300.
http://www.historyofinformation.com/expanded.php?category=Law+%2F+Copyrights+%2F+Patents
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1. Introducción

El propósito de este trabajo es el de reunir algunas notas de lectura donde se examina como el abandono de la idea medieval de derecho opera como condición para el inicio de la moderna teoría del estado, en el marco del estudio que llevamos adelante sobre la formación del Estado Moderno, y continua al anterior El abandono de la idea medieval de derecho y el inicio de la moderna teoría del estado - 1.

2. Antecedentes

En el trabajo anterior[1] vimos que el derecho era considerado como un sistema normativo eterno y objetivamente válido, dentro del cual se encontraban comprendidas todas las asociaciones y a partir del cual todas las funciones sociales extraían sus derechos y deberes propios. En función de ello, la preeminencia que se atribuía al rey feudal derivaba de los privilegios y prerrogativas propias de su capacidad jurídica dentro de la jerarquía social. La sociedad era jerarquía, concebida orgánicamente, dentro de la cual todos contaban con funciones económicas, militares y religiosas, provenientes de su ubicación consuetudinaria[2]

Este enfoque de la teoría política será radicalmente modificado a fines del siglo XVII, el derecho positivo “puesto” por hombres, ya no era “dado”. Sin la idea revolucionaria de que por un acto de voluntad puede crearse derecho valido, y no simplemente descubrírselo por un acto de entendimiento, la teoría moderna del Estado no podría haberse iniciado. Una vez que se acepta que el derecho puede ser producido artificialmente creado por la autoridad política, el orden político deja de estar en el mismo plano que otras asociaciones. Como creadora de derecho, la autoridad política debe estar por encima del derecho que crea, y ser superior a otras asociaciones. La teoría de la soberanía, implica el divorcio lógico del derecho y la costumbre, y la primacía admitida de la organización política de la comunidad. El Estado legislador se convirtió en la fuente de la legitimidad de todas las formas de organización social; como centro de la soberanía, tenia que ser único[3]

Para comprender el porque se produjo la modificación del enfoque de la teoría política debemos atender al hecho de que la filosofía tradicional del derecho, que partía - según sabemos- de la idea del derecho (lex aeterna) o de la existencia de un derecho natural cognoscible a la razón (ratio) del hombre, fue combatida hasta en sus mismas raíces poco tiempo después de que Santo Tomas legara su sistema a la posteridad. Las nuevas ideas pretendieron elevar la voluntad divina a la categoría de fuente única del derecho[4]

El nominalismo, con su negación de lo general y la consecuente afirmación de que lo único real es una suma de individuos rompió los cimientos del imperio universal medieval y de los cuerpos sociales incluidos en él. Esta nueva concepción filosófica condujo lentamente a la destrucción del universalismo medieval y a la creación de un nuevo individualismo en todos los sectores de la cultura[5]

El Estado será creador y único interprete autentico del derecho. Aun cuando otra interpretación pudiera ser teóricamente válida, su obligatoriedad dependerá siempre del Estado, ya que no es a la “verdad”, sino a la “autoridad”, a quien corresponde decir el derecho. Con estas ideas, Hobbes, que había estudiado en la Universidad de Oxford, en cuya enseñanza reinaba el nominalismo de Occam, transplanto la potentia Dei absoluta al Estado[6].

3. Desarrollo

La perdida de seguridad y las controversias que suscita la emergencia del Estado Nacional como método de control social. Según Benn y Peters[7]

La aparición del individualismo aparejo grandes conquistas en el terreno de la libertad, la autodisciplina y la responsabilidad personal.

Pero esos logros fueron, en cierta medida, consecuencia de la perdida de seguridad que siempre se da en sociedades pequeñas, tradicionales y cohesivas. La necesidad de contar con una nueva forma de seguridad fue casi universalmente satisfecha con el desarrollo de una forma inédita de control social: el robustecimiento y ampliación de las facultades reales. El Estado nacional surgió con el aumento de la legislación escrita, como método de control social adecuado. Y en la mayor parte de los países se produjeron agudas controversias sobre las relaciones apropiadas entre el individuo y esta forma nueva de control social que Hobbes con toda pertinencia calificó de "Leviatan"[8]. ¿Qué derechos tiene el rey sobre sus súbditos, o, al revés, los súbditos frente al rey? ¿Qué legitima su autoridad? ¿Hay razones para que los súbditos puedan resistir los decretos reales? ¿Cómo conciliar las insistentes demandas en pro de la libertad para los súbditos con la evidente necesidad de seguridad?.

La autoridad del rey medieval y el estado moderno como condición para la monarquía absoluta. Para Sabine[9]:

... la teoría medieval de la realeza no se agotaba, en modo alguno, en la relación definidamente contractual entre el rey y sus vasallos. Tanto la teoría como la practica unían esta concepción con ideas de tipo totalmente distinto. La reverencia y obediencia debidas por un vasallo a su señor eran elementos del propio homenaje feudal que daban al rey una posición única en el reino. Además, nadie dudaba de que el monarca era el ungido del señor ni de que la resistencia, salvo en casos extraordinarios, era ilegítima. Nadie se habría atrevido a negar en principio la autoridad de San Pablo y sus afirmaciones en el capitulo XIII de la Epístola a los romanos y las vigorosas afirmaciones de San Gregorio acerca de la obediencia[10]

Por ultimo, la tendencia del feudalismo a subvertir la autoridad publica y a sustituirla por una red de relaciones privadas, no pudo nunca hacer desaparecer por entero la antigua tradición de la res publica que llego a la Edad Media a través de Cicerón, el derecho romano y los Padres de la Iglesia. La concepción de que un pueblo constituye una comunidad política, organizada bajo su derecho y capaz de ejercer, por intermedio de sus gobernantes, una autoridad publica, se mezclaba y entrecruzaba de muchos modos con la tendencia feudal al particularismo. Entre los siglos IX y XII se perpetúa esta antigua tradición, principalmente por intermedio de los escritores eclesiásticos. De su existencia en el siglo IX tenemos la prueba de Hincmar de Reims; de su perpetuación, en el hecho de que, en el siglo XII, dio por resultado el primer tratado medieval de ciencia política - el Policraticus, de Juan de Salisbury -. Esta obra, aunque escrita en una época que es acaso la culminación del feudalismo, sigue en sus líneas generales la forma antigua[11]

A la larga, el beneficiario de esta concepción de una comunidad política fue, sin duda, el rey, ya que seguía siendo el representante titular del interés publico y hasta cierto punto el depositario de la autoridad publica. Fue este hecho lo que hizo del rey feudal el punto de partida del desarrollo de la monarquía nacional[12]

Puede ponerse de manifiesto la mezcla de las dos ideas - la que concebía al rey como parte de una relación contractual con sus vasallos y la que le consideraba como cabeza de la comunidad política- estudiando las teorías de los juristas feudales respecto al poder regio. Se consideraba universalmente al monarca como creado por el derecho y sometido a el y, sin embargo, por otra parte se admitía por lo común que “no cabe ninguna demanda contra el rey” y que, en consecuencia, no se le puede coaccionar utilizando los procedimientos ordinarios de sus propios tribunales. El pasaje con tanta frecuencia citado de la obra de Bracton, De legibus et consuetudinibus Angliae, muestra el entrecruzamiento de las dos ideas:

El rey no debe tener igual en su reino, porque ello anularía el precepto de que un igual no puede tener autoridad sobre sus iguales. Aun menos debe tener superior ni debe haber nadie más poderoso que él, porque en tal caso se hallaría por debajo de sus súbditos, y es imposible que los inferiores sean iguales a quienes tienen mayor potestad. Empero, el rey no debe estar sometido a ningún hombre, sino a Dios y a la ley, ya que la ley hace al rey. En consecuencia, que el rey dé a la ley lo que la ley le ha dado a él, a saber, dominio y potestad, por que no hay rey donde gobierna la voluntad y no la ley[13]

Como vicario de Dios, el monarca debe hacer justicia y aceptar los dictados de la ley en los casos que le afecten, de igual modo que el más pequeño de su reino. Si no lo hace así, se convierte en ministro del diablo, pero sus súbditos no tienen otro recurso que dejarle al juicio divino. Sin embargo, Bracton se inclinaba a aceptar la idea de que acaso la universitas regni et baronagium pudiera y debiera corregir el mal en la corte del rey[14]. Y en un notable pasaje que hoy se tiene por interpolación contemporánea, se afirma francamente la legitimidad de coaccionar a un monarca “desenfrenado”.

Pero el rey tiene un superior, a saber, Dios. También la ley, por la cual fue hecho rey. Y de igual modo su corte, es decir, los condes y barones, pues se dice que los condes son como asociados del rey, y quien tiene un asociado tiene un señor. Y así, si el rey estuviera sin freno, es decir, sin la ley, deben ponérselo [15].

En estos pasajes tanto el rey como la corte aparecen evidentemente con una doble capacidad. Por un lado, el rey es el principal terrateniente del reino y la corte comprende a sus vasallos; en cuanto institución, la corte existe para resolver las dificultades surgidas entre ellos en esa relación contractual. Por otro, el rey es el titular principal de una autoridad pública inherente al reino o pueblo, que sin embargo comparte de modo no claramente definido con su corte. En la primera relación se puede proceder contra el rey como contra los demás miembros de la corte; en la segunda, no es posible demandarle y su responsabilidad jurídica descansa en último término en su propia conciencia. La primera concepción representa una tendencia típica del feudalismo a sumergir la autoridad pública en las relaciones privadas; la otra representa la continuación de la tradición de una comunidad política en la que el monarca es el primer magistrado. Acaso fuese precisamente el cruce y la mezcla de las dos concepciones lo que hizo de la corte feudal la matriz de la que proceden los principios e instituciones constitucionales de la baja Edad Media. Siguiendo un proceso de diferenciación, los diversos cuerpos encargados de funciones de gobierno - tales como los consejeros regios, los tribunales de justicia que conocían diversas clases de asuntos y, por último, el parlamento - vinieron a tomar a su cargo distintas ramas de los asuntos públicos. Como ha demostrado ampliamente el profesor McIlwain, en época tan tardía como las guerras civiles del siglo XVII los ingleses seguían considerando al parlamento como un tribunal más que como un cuerpo legislativo. De este proceso emergió la concepción de la autoridad pública a una mayor claridad, pero esa autoridad no se centró nunca de modo exclusivo en la persona del rey. Que el monarca llegase a ser absoluto fue un proceso desarrollado en los estados modernos, no en los medievales. El rey medieval tenía que actuar a través de su consejo, y la corte o alguna de sus ramas conservó algunos vestigios de su derecho feudal a ser consultada. De aquí podían surgir ideas constitucionales tales como la representación, la imposición de tributos y la legislación llevadas a cabo por asambleas, la vigilancia de los gastos y la petición de reparación de agravios. En Inglaterra, al menos, el derecho a legislar no pudo quedar atribuido, en último término, al rey, sino al “rey en parlamento”.

4. Conclusiones

1. La perdida de seguridad que siempre se da en sociedades pequeñas, tradicionales y cohesivas se tradujo en la necesidad de contar con una nueva forma de seguridad, la que fue casi universalmente satisfecha con el desarrollo de una forma inédita de control social: el robustecimiento y ampliación de las facultades reales advertido en la emergencia del Estado nacional.

2. El nuevo estado de cosas difería del medieval donde si por lo común se admitía que “no cabe ninguna demanda contra el rey” y que, en consecuencia, no se le puede coaccionar utilizando los procedimientos ordinarios de sus propios tribunales, a la vez, se consideraba universalmente al monarca como creado por el derecho y sometido a el, tal como se advierte en el pasaje frecuentemente citado de la obra de Bracton, De legibus et consuetudinibus Angliae: la ley hace al rey. 

3. Que el monarca llegase a ser absoluto fue un proceso desarrollado en los estados modernos, no en los medievales. Ciertamente, Bracton atribuye al rey ciertos derechos que en apariencia constituyen poco menos que una soberanía absoluta, pero al declarar en términos explícitos que el rey está sujeto a la ley, la que se identifica con la costumbre a la que se considera expresión de un derecho natural, interpretar esos derechos a la luz del concepto de soberanía, seria anacrónico. Se ha dicho, recuerda Figgis, que “si la teoría de la soberanía hubiera sido aceptada en el siglo XII, la monarquía inglesa se habría convertido en una tiranía, puesto que solo en la persona del rey podía investirse”.

5. Notas


[2] Cfr. Benn, Stanley I. y Peters, Richard S. Los principios sociales y el estado democrático. Editorial Universitaria de Buenos Aires S.E.M. Buenos Aires, 1984.Temas. Traducción de Roberto J. Vernengo, pp. 296 - 297.

[3] Cfr. Benn y Peters, Op. Cit., p. 297.

[4] Cfr. Verdross, Alfred. La filosofía del derecho del mundo occidental. Visión panorámica de sus fundamentos y principales problemas. Universidad Nacional Autónoma de México. México, D.F.1983. Instituto de Investigaciones Filosóficas. Colección: Filosofía Contemporánea. Serie: Textos Fundamentales. Traducción de Mario de la Cueva, p.135.

[5] Cfr. Verdross, Op. Cit., p.159.

[6] Cfr. Verdross, Op. Cit., p.185.

[7] Cfr. Benn y Peters, Op. Cit., pp.24-25.

[8] Aquí, Benn y Peters (Op. Cit., p. 25) remiten a la nota 13 (en p.432), donde leemos: Cf. R. S. Peters, Hobbes (1956), cap. VIII.

[9] Cfr. Sabine, George H.. Historia de la teoría política. Fondo de Cultura Económica. México, D.F., 1982. Sección de Obras de Política. Traducción de Vicente Herrero, pp. 169 - 171.

[10] Cfr. Sabine, Op. Cit., p.150.

[11] Aquí, Sabine (Op. Cit., p.169) remite a la nota 24, donde leemos: Véase la introducción puesta por John Dickinson a su traducción de una parte de la obra The Statesman`s Book of John of Salisbury (1927), pp. Xviii ss.

[12] Aquí, Sabine (Op. Cit., p.169) remite a la nota 25, donde leemos: 

La importancia de la tradición eclesiástica en la teoría de la monarquía capeta y el contraste que presenta con la autoridad feudal, han sido subrayados por Luchaire, Institutions monarchiques de la france, sous les premiers capétiens, segunda edición (1891), libro I, cap. I.

[13] Aquí, Sabine (Op. Cit., p.170) remite a la nota 26, donde leemos: F. 5b. Citado, con ejemplos semejantes tomados de otros juristas feudales, por Carlyle, op. cit., vol. III, parte I, cap. IV. 

Por su parte, sostiene John Neville Figgis (El derecho divino de los reyes. Y tres ensayos adicionales. Fondo de Cultura Económica. México, D.F., 1982. Sección de Ciencia Política. Traducción de Edmundo O`Gorman, p.37): 

No debe, pues, sorprendernos que los escritores realistas del siglo XVII citen a Bracton con casi la misma frecuencia que a la Biblia y, a pesar de que seguramente leyeron afirmaciones en contrario, lo consideraron, con manifiesta buena fe, como un testimonio irrefragable de la tesis de que la Inglaterra medieval era una monarquía absoluta, sólo moderada por revoluciones siempre inicuas [Aquí, Figgis (Op. Cit., p. 37) remite a la nota 30, donde leemos: Majestas Intemerata, folleto de 50 p., que esta atestado de citas de Bracton, Britton, etc... Véase también Jenkins Redivivus. Cowell invoca la autoridad de Bracton para afirmar que “el rey, por su poder absoluto, está por encima de la ley” (PROTHERO, Statutes and Constitutional Documents, 409 y la nota.)].

A propósito de Bracton, escribe Figgis (Op. Cit., pp.35-36): 

Si tenemos, pues, en cuenta que Bracton no profesaba, ni podía profesar, una teoría de soberanía, no deberá sorprendernos que al mismo tiempo que atribuye al rey ciertos derechos que en apariencia constituyen poco menos que una soberanía absoluta, declare en términos explícitos que el rey está sujeto a la ley. Son muchos los pasajes que al lector moderno parecerán contradictorios, tal como aquel en que se afirma que el rey no reconoce más superior que Dios, y a la vez que el rey no está encima de la ley. ¿Cuál es, pues, la fuente del Derecho? ¿De dónde se origina la sanción de la ley, ya que ni el rey ni ninguna persona o conjunto de personas están por encima de ella? Esta contradicción solamente lo es para nosotros, porque no estamos familiarizados con el concepto de lo consuetudinario como lo verdaderamente soberano. El error a que se expone el moderno lector de Bracton, al hojear su obra por primera vez, consiste, o bien en pensar que el autor se contradice, o bien en interpretar esa ley, bajo la cual se supone que el rey está colocado, de un modo caprichoso equiparándola a la ley moral o natural. De hecho, fue este el error en que incurrieron los acríticos libelistas del siglo XVII. Las circunstancias los habían acostumbrado a la idea de que en todo Estado era forzoso que hubiera un soberano; y advirtiendo que Bracton y Britton atribuían ciertos derechos al rey que al parecer son de la esencia de la soberanía, concluyeron precipitadamente que en el siglo XIII se pensaba que la Corona no estaba sujeta a restricciones legales. Salvo en lo que toca a los deberes morales y religiosos del monarca, ignoraron todo lo que se decía a propósito de su sujeción a la ley, y esto obrando sin mala fe. Como el concepto de soberanía era para ellos algo tan natural como ineludible, consideraron que de los escritos de Bracton resultaba la siguiente disyuntiva: o la soberanía era una investidura del rey o no existía; y, naturalmente, adoptaron la solución que les pareció como la única posible, a saber: que durante el siglo XIII la Corona tenía un poder legalmente ilimitado. Una vez que sabemos que los escritores realistas del siglo XVII estaban tan persuadidos de la necesidad de un concepto de soberanía, como pudiera estarlo el mismo Austin, su punto de vista nos parecerá lógico. Se ha dicho que “si la teoría de la soberanía hubiera sido aceptada en el siglo XII, la monarquía inglesa se habría convertido en una tiranía, puesto que solo en la persona del rey podía investirse”. [Aquí, Figgis (Op. Cit., p. 36) remite a la nota 29, donde leemos: POLLOCK y MAITLAND, History of English Law, I. 160.] De aquí se puede concluir que quienes no tenían la menor sospecha de que en el siglo XIII no existía dicha teoría, necesariamente imaginaron que la monarquía inglesa de entonces era absoluta.

[14] Aquí, Sabine (Op. Cit., p.170) remite a la nota 27, donde leemos: F. 171b; Carlyle, op. cit., vol. III, p. 71, n. 2.

[15] Aquí, Sabine (Op. Cit., p.170) remite a la nota 28, donde leemos: F. 34; Carlyle, op. cit., vol. III, p. 72, n. 1. Sobre este pasaje véase la edición del De legibus hecha por G. E. Woodbine, vol. I (1915), pp. 332 s.; F. W. Maitland, Bracton`s Note Book, vol. I (1887), pp. 29 ss.; Ludwikn Ehrlich, “Proceedings against the Crown (1216-1377)”, en Oxford Studies in Social and Legal History, vol. VI (1921), pp. 48 ss., 202 ss. Sobre la extraordinaria interpretación que hace Bracton de la frase quod principi placuit en F. 107, véase McIlwain, op. cit., pp. 195 ss.