Materiales
para el estudio de la formación del Estado Moderno /3
Salvador, Andrés Raúl Oscar
 |
| Alfonso X el Sabio http://commons.wikimedia.org/wiki/File:Alfonso_X_de_Castilla_02.jpg?uselang=es Ultima visita: 01/06/2012 |
1. Introducción
El propósito de
este trabajo es el de reunir algunas notas de lectura donde se examina la idea
medieval de ley y su relación con el pueblo y el rey, en el marco del estudio
que llevamos adelante sobre la formación del Estado Moderno.
2.
Antecedentes
La costumbre en las ideas jurídicas de la edad media. En nuestro trabajo anterior[1]
vimos que en la Edad Media tanto juristas como profanos en derecho creían en la
realidad del derecho natural, del que la costumbre, que tenia sus raíces en los
usos sociales no estaba separada en ningún sentido[2].
Se comprende entonces, que el derecho, identificado con la costumbre se “descubre” y no se crea, cuando mediante una investigación o de cualquier otro modo se ha encontrado cual es el derecho relativo a algún punto importante, el rey u otra autoridad adecuada puede exponer el descubrimiento pero esto no implica que la norma declarada como tal no ha sido anteriormente válida. Los decretos o capitulares de los reyes no eran, pues, legislación en ningún sentido que modernamente pueda darse a esta palabra. Podían dar instrucciones a los comisarios reales respecto a cómo resolver determinadas clases de asuntos, pero, a juicio de los contemporáneos, no sancionaban la norma. Decían simplemente lo que la sabiduría del consejo real, a la luz de la practica predominante, había descubierto que era el derecho[3].
En el siglo X la ley ya se había convertido en un sistema universal de principios justos y equitativos que se intentaron aplicar a las condiciones de la vida cotidiana. Este proceso consistió, como el mismo termino legislación lo indica, mas bien en el reconocimiento de la tradición correcta que en la adopción de iniciativas administrativas. No se hacia la ley, pero se la descubría y se la promulgaba, y había clara comprensión de que tanto gobernantes como gobernados estaban obligados a mantener la ley establecida, que nadie autorizaba o decretaba precisamente, pero a la cual todos estaban sujetos[4].
Se comprende entonces, que el derecho, identificado con la costumbre se “descubre” y no se crea, cuando mediante una investigación o de cualquier otro modo se ha encontrado cual es el derecho relativo a algún punto importante, el rey u otra autoridad adecuada puede exponer el descubrimiento pero esto no implica que la norma declarada como tal no ha sido anteriormente válida. Los decretos o capitulares de los reyes no eran, pues, legislación en ningún sentido que modernamente pueda darse a esta palabra. Podían dar instrucciones a los comisarios reales respecto a cómo resolver determinadas clases de asuntos, pero, a juicio de los contemporáneos, no sancionaban la norma. Decían simplemente lo que la sabiduría del consejo real, a la luz de la practica predominante, había descubierto que era el derecho[3].
En el siglo X la ley ya se había convertido en un sistema universal de principios justos y equitativos que se intentaron aplicar a las condiciones de la vida cotidiana. Este proceso consistió, como el mismo termino legislación lo indica, mas bien en el reconocimiento de la tradición correcta que en la adopción de iniciativas administrativas. No se hacia la ley, pero se la descubría y se la promulgaba, y había clara comprensión de que tanto gobernantes como gobernados estaban obligados a mantener la ley establecida, que nadie autorizaba o decretaba precisamente, pero a la cual todos estaban sujetos[4].
El derecho y el pueblo.
Tal declaración del derecho se hacia en nombre de todo el pueblo, o en nombre
de a quien se consideraba competente para hablar en nombre de todo el pueblo.
Como el derecho era algo que pertenecía al pueblo y había existido desde tiempo
inmemorial, aquel debía ser consultado cuando se había de hacer una declaración
importante de las disposiciones jurídicas[5].
3. Desarrollo
La ley, el pueblo y el rey. Para Sabine[6]:
La creencia en
que el derecho es algo que pertenece al pueblo y se aplica o modifica con su
aprobación y consentimiento era, pues, universalmente aceptada. Pero en lo que
se refiere al procedimiento de gobierno, la creencia era muy vaga. No implicaba
ningún aparato definido de representación y tenia, en realidad, una antigüedad
de varios siglos antes de que el constitucionalismo medieval tomase forma en
cuerpos tales como los parlamentos que aparecieron en los siglos XII y XIII. No
había, ni hay en realidad, nada esencialmente incongruente en la idea de que
una localidad, un burgo o aun todo un pueblo, pudiera tomar decisiones,
presentar sus agravios, ser llamado a cuentas por su negligencia y dar su
aprobación a políticas que habían de requerir para su puesta en práctica dinero
o soldados aportados por aquellos. Modernamente existe la convención de que
todo esto lo hacen unos representantes elegidos por el pueblo, pero todo el
mundo sabe que con frecuencia la convención no responde a los hechos. En la
realidad, una comunidad expresa su “opinión” por intermedio de unas pocas
personas que, por una u otra razón, tienen importancia verdadera en el proceso
de cristalización de esa cosa vaga a la que se denomina opinión publica.
Mientras la comunidad se encuentre organizada de tal modo que esas pocas
personas estén claramente designadas y mientras los problemas sean
relativamente pocos y no estén sujetos a un cambio demasiado rápido, la
representación puede ser bastante efectiva sin necesidad de mucho aparato.
Históricamente, el aparato fue posterior a la idea de que el pueblo era un
cuerpo que expresaba su espíritu corporativo por intermedio de sus magistrados
y sus jefes naturales. Quienes fueran esos jefes, como se les designase y aun
quien fuese exactamente “el pueblo” al que representaban, son cuestiones que
sólo llegaron a tener importancia primordial cuando se emprendió la tarea de
crear los instrumentos para hacer efectiva la representación. Acaso pueda verse
todavía la vieja idea, en forma de
ficción jurídica, en la teoría de Blackstone de que las leyes inglesas no se
promulgan porque se concibe que todo inglés esta presente en el parlamento[7].
El rey sometido a las leyes. Según Sabine[8]:
La creencia en
que el derecho es algo que pertenece al pueblo y que su reconocimiento por este
tiene un papel importante en la determinación de lo que será aquel, implica que
el rey no es mas que un factor en su creación o declaración. Por este motivo se
creía, por lo general, que el propio rey está obligado a obedecer la ley del
mismo modo que lo están sus súbditos.
Escribe Vereker[9] que:
la famosa frase
de Bracton, Lex facit regem,
reflejaba la creencia común de aquellos tiempos. El rey no hacia la ley, pero
tampoco la hacia ningún otro. Era una característica de la comunidad total, uno
de esos conceptos unificadores que integran en un todo inteligible a quienes
están sometidos a el. Un Rey no reconocido por la ley, o que pretendiera colocarse por encima
de ella, no tenia cabida en la sociedad medieval.
Desde luego,
según Sabine[10]:
era evidente que
los reyes, como los demás mortales, estaban sometidos a las leyes de Dios y de
la naturaleza, pero no era esto lo que se quería decir con ello ni el punto
verdaderamente importante. Como ya se ha dicho[11], la discriminación hecha
entre las diversas clases de ley, divina y humana, no significaba que fuesen
radicalmente distintas. Se concebía la ley como un medio que penetraba y
controlaba toda clase de relaciones humanas, y entre otras las del súbdito con
el gobernante. En consecuencia, se consideraba que el rey estaba obligado no
solo a gobernar con justicia y no de modo tiránico, sino también a
administrar el derecho del reino tal
como realmente era y como se podía averiguar consultando la practica
inmemorial. El rey no podía legítimamente dar de lado derechos garantizados a
sus súbditos por la costumbre o que sus predecesores habían declarado ser ley
del país. Así, por ejemplo, un escritor del siglo IX, el arzobispo Hincmar de
Reims, dice:
Los reyes y ministros de la república tienen
sus leyes por las cuales deben gobernar a los que viven en cada provincia;
tienen las capitulares de los reyes cristianos, progenitores suyos, que las
promulgaron legítimamente con el consentimiento general de sus fieles vasallos[12].
Y las capitulares abundan en
promesas hechas por los reyes de dar a sus “fieles vasallos” las leyes que
“vuestros antepasados tenían en el
tiempo de nuestros antepasados”[13], y no oprimir a ninguno
de ellos “contra la ley y la justicia”. Esta ultima expresión no tiene
ciertamente el sentido de justicia abstracta[14], sino que es la justicia
definida por las expectativas creadas por la practica establecida[15]. Con frecuencia los reyes
hacían tales promesas en el acto de su coronación, incluyéndolas en el
juramento que prestaban en aquél. Y tampoco era raro que les fuesen arrancadas
por las medidas violentas de sus “fieles vasallos” cuando, sin tener el poder
necesario, el rey se mostraba demasiado desdeñoso de los derechos y privilegios
de que gozaban aquéllos. Pese a las vigorosas afirmaciones de San Gregorio en
relación a con la obediencia pasiva[16], era una creencia
firmemente arraigada que tales medidas eran justificables en el caso de que
hubiese una provocación adecuada. En efecto, en principio nadie dudaba de que
un hombre tenia derecho, tanto por la ley divina como por la humana, al trato y
la posición que él y sus antepasados habían gozado durante mucho tiempo o que
le habían sido garantizados por un acto de un legislador anterior. El derecho
creaba un vinculo obligatorio para todo el pueblo y para todo hombre,
cualquiera que fuese el lugar que
ocupase en la sociedad; y recíprocamente, garantizaba a todo hombre los
privilegios, derechos e inmunidades propios de su rango. El rey no constituía
una excepción a esta regla general. Como
gobernaba por la ley, estaba sometido a ella.
Pero aunque se concebía al rey como sometido a la
ley, no seria exacto decir que lo estaba precisamente del mismo modo que los
demás hombres. Más bien era que todo hombre tenia derecho a gozar del derecho
de acuerdo de acuerdo con su rango y
orden. La idea, firmemente arraigada, del status,
hacia justificable prácticamente cualquier desigualdad concebible. Nadie negaba
que la posición ocupada por el rey era, en muchos aspectos, única. Por virtud
de su cargo tenia una gran responsabilidad con respecto al bienestar de su
pueblo, una considerable discreción para adoptar medidas encaminadas a
fomentarlo y unos derechos imprescriptibles dentro de la esfera de deberes
impuestos por su posición[17]. De acuerdo con lo que ya
se ha dicho acerca de la vaguedad de las concepciones constitucionales[18], no podríamos esperar
encontrarnos exactamente definidos los modos con arreglo a los cuales pudiera
el rey ejercer sus poderes únicos con arreglo a derecho. Aun con los modernos
artificios constitucionales es posible ampliar casi indefinidamente los poderes
del gobierno para hacer frene a una situación de emergencia, mediante métodos
que los tribunales habrán de considerar
legales. Y en la Edad Media casi no había ningún procedimiento de definir
con exactitud ninguna autoridad constitucional. Así, por ejemplo, se podía
sostener a la vez que el rey estaba obligado por la ley y que, sin embargo, no
se podía entablar ninguna acción contra él. Nadie dudaba de que había algunos
limites que no podía sobrepasar sin violar la ley y los preceptos morales[19]; por otra parte, nadie
dudaba de que debía tener poderes no igualados por los de ninguno de sus
súbditos. El rey era singulis maior
universis minor.
En consecuencia, había una
diferencia fundamental entre la concepción del rey implicada por las
capitulares y la encarnada en el derecho romano. Es cierto que la teoría
constitucional de los jurisconsultos romanos consideraba la autoridad legal del
emperador como derivada del pueblo romano. En la famosa frase de Ulpiano se
daba esta razón como justificativa de la legislación imperial. Pero la teoría
del jurisconsulto consideraba la sesión de poder como irrevocable; una vez que
el emperador ha sido investido de su autoridad, quod principi placuit legis habet vigorem[20]. Por el contrario, la
teoría medieval da por supuesta una cooperación continua entre el rey y sus
súbditos, considerando a ambos, por así decirlo, como órganos del reino al que
pertenece el derecho. La diferencia se puede explicar, en parte, por las
enormes diferencias existentes entre las sociedades en las que se desarrollaron
esas dos concepciones del derecho. La tradición del derecho romano era la de
una administración altamente centralizada, en la cual la legislación consciente
formulada mediante los edictos imperiales, los senadoconsultos y las opiniones
de los jurisconsultos, era materia de experiencia común, y el derecho de la
cual había alcanzado un alto nivel de sistematización científica. Un reino
medieval no estaba centralizado en la teoría ni en la practica y acaso no haya nada tan recalcitrante a la sistematización
lógica como la costumbre local. Se concebía vagamente al reino o al pueblo como
una unidad organizada bajo su derecho y que incluía al rey junto con otros
magistrados y personas que eran sus portavoces y órganos adecuados, pero no
existía una definición precisa de los poderes y deberes de tales órganos ni
conciencia de que debiesen estar estrictamente coordinados de tal modo que la
autoridad emanase de una sola fuente . La concepción del poder delegado se entrecruzaba
continuamente con la de que la autoridad tiene también una posición o status y es, por lo tanto, inherente a
personas que, en otros aspectos, podrían ser consideradas como agentes del
monarca. Aun en el siglo XVII, Sir Edward Coke podía pensar todavía que la
corona, el parlamento y los tribunales del common
law gozaban de poderes que, con arreglo a la ley del reino, les eran
inherentes. El rey no era “jefe” del estado al modo como llego a serlo en la
era de la monarquía absoluta[21], a comienzos de la Edad
Moderna. Aún menos se concebía al estado como “persona artificial”, tal como la
que han creado conscientemente los juristas para dar unidad de actuación a las
funciones de gobierno[22].
4. Conclusiones
Podemos concluir
que:
1. En la Edad Media el procedimiento
de gobierno no implicaba ningún aparato definido de representación y solo
posteriormente el constitucionalismo medieval tomaría forma en cuerpos tales
como los parlamentos que aparecieron en los siglos XII y XIII. La
representación de la comunidad se hacia por intermedio de unas pocas personas,
magistrados y jefes naturales, que tienen importancia verdadera en el proceso
de cristalización de la opinión publica.
2. La creencia en que el derecho
es algo que pertenece al pueblo y que su reconocimiento por este tiene un papel
importante en la determinación de lo que será aquel, implica que el rey no es
mas que un factor en su creación o declaración, en consecuencia se creía que el
propio rey está obligado a obedecer la ley del mismo modo que lo están sus súbditos. La frase de Bracton, Lex facit regem,
reflejaba la creencia común de aquellos tiempos, en la ley como un orden
anterior al propio rey, el que estaba obligado no solo a gobernar con justicia
y no de modo tiránico, sino también a administrar el derecho del reino tal como realmente era y
como se podía averiguar consultando la practica inmemorial. El rey no podía
legítimamente dar de lado derechos garantizados a sus súbditos por la costumbre
o que sus predecesores habían declarado ser ley del país. Los reyes prometían
dar a sus “fieles vasallos” las leyes que “vuestros antepasados tenían en el tiempo de nuestros antepasados” , y no
oprimir a ninguno de ellos “contra la ley y la justicia”. Esta ultima expresión
no tiene ciertamente el sentido de justicia abstracta , sino que es la justicia
definida por las expectativas creadas por la practica establecida.
[1] Cfr. Salvador, Andrés Oscar
Raúl. La costumbre en las ideas jurídicas
de la edad media. ITGD. Corrientes, 2001.
[2] Cfr. Sabine, George H.. Historia de la teoría política. Fondo de
Cultura Económica. México, D.F., 1982. Sección de Obras de Política. Traducción
de Vicente Herrero, p.157.
[3] Cfr. Sabine, Op.
Cit., pp.157 - 158.
[4] Cfr. Vereker, Charles. El desarrollo de la teoría política.
Editorial Universitaria de Buenos Aires S.E.M. Buenos Aires, 1972.Biblioteca
Cultural. Colección Cuadernos 194. Traducción de Néstor Míguez, p.105.
[5] Cfr. Sabine, Op.
Cit., p.158.
[6] Cfr. Sabine, Op.
Cit., pp.159 - 160.
[7] Aquí, Sabine (Op. Cit., p.160) remite a la nota 11, donde leemos: Commentaries, I, 185.
[8] Cfr. Sabine, Op. Cit., p.160.
[9] Cfr. Vereker, Op. Cit., pp.105 - 106.
[10] Cfr. Sabine, Op.
Cit., pp.160 - 162.
[11] Cfr. Salvador, Andrés Oscar
Raúl. La formación de la idea de derecho
en la edad media. ITGD. Corrientes, 2001.
[12] Aquí, Sabine (Op. Cit., p.160) remite a la nota 12, donde leemos: Tomado de Carlyle, op.
cit., vol. I, p. 234, n.1.
[13] Aquí, Sabine (Op. Cit., p.160) remite a la nota 13, donde leemos: En una declaración del
rey franco Luis, hecha en Coblenza el año 860, M. G. H., Leges, sec. II, vol. II, nº 242, 5.
[14] Cfr. Meabe,
Joaquín E. Caracterización de la Ley en
la Cultura Grecolatina Antigua y en la Tradición Judeocristiana Primitiva,
ITGD. Corrientes, 1994, p.12.
[15] En relación a esto, en
nuestro trabajo El contexto del derecho
(ITGD. Corrientes, 2000) donde examinamos el § 1. El contexto del derecho de el libro de Joaquín E. Meabe La Norma y la Practica (Bi-Ju-Pa S.R.L.
Corrientes, 1999, pp.9-29), escribíamos:
Es decir que en todo fenómeno jurídico esta presente un doble orden de tractos prescriptivos (...), en uno de cuyos extremos encontramos a los enunciados normativos contenidos en los preceptos que regulan, de manera obligatoria, la conducta de los individuos a los que resulta imputable una consecuencia determinada por su acción u omisión; y en el otro extremo se nos presenta la acción social significativa que da cauce y contenido a la ejecución material de la regla que el enunciado contiene solo como modelo y marco de resolución del derecho (...) y que Meabe llama uso contingente, esto es el uso del enunciado contenido en el precepto legal por parte del aparato coactivo (...) o el de los sujetos sometidos o vinculados al mismo (...), es decir por parte de lo que en su conjunto designa como marco de los aparatos coactivos (...).Dijimos que a la conducta de los individuos resulta imputable una consecuencia determinada, esta consecuencia se formula en el marco de los aparatos coactivos como una respuesta que se incorpora al uso bajo la forma de un estándar, entendido como una directiva institucional con arreglo a la cual se interpreta y aplican de modo actual y efectivo las reglas jurídicas, y que permanece como solución relativa de aquella regulación normativa hasta que otro estándar lo desplaza o revoca, en una especie de moldura básica que en el moderno estado de derecho occidental se denomina constitución (...).El espacio teórico en que la dimensión normativa, comprensiva de los preceptos y reglas (...), y la dimensión pragmática, comprensiva de el desempeño de los individuos y de las variadas modalidades del comportamiento humano, entran en relación, esta dado por los llamados tractos materiales, los que combinan pautas de orientación normativa (propias de la dimensión normativa) y acciones sociales (propias de la dimensión pragmática) que refieren y reproducen dichas pautas de orientación normativa (...).
[16] Cfr. Sabine, Op.
Cit., p.150.
[17] Aquí, Sabine (Op. Cit., p.161) remite a la nota 14, donde leemos: C. H. McIlwain, op. cit.,
cap. VII.
[18] Cfr. Sabine, Op. Cit., p.159.
[19] Cfr. Touchard, Jean. Historia de las
ideas políticas. Editorial Tecnos, S.A. Madrid, 1979. Semilla y Surco. Colección de
Ciencias Sociales. Serie de Ciencia Política. Traducción de J. Pradera, p. 201.
[20] Cfr. Sabine, Op.
Cit., pp.134 - 135, a propósito de la frase, el autor, en la
nota 11 remite al Digesto, 1, 4, 1.
[21] Pero aun entonces tengamos
presente que, como lo señala Bertrand de Jouvenal, citado por Alberto B.
Bianchi ( en Panorama actual de la
responsabilidad del Estado en el derecho comparado. La Ley, T.1996-A, Sec.
Doctrina, pp.922-953, ver p.926), el poder en una democracia es mayor que en un
gobierno monárquico. En una nota (28), Bianchi cita sobre el punto, un párrafo
del libro de Jouvenal El Poder (Ed.
Nacional. Madrid, 1974, p.234):
La voluntad real [..] aparecía como la de un hombre coronado o como la de su favorito o su ministro: De ahí que fuese humana y particular, en igualdad de condiciones con las otras voluntades. La voluntad del poder democrático se dice general. Abruma a cada individuo bajo el peso de la totalidad de los individuos que dice representar y oprime cada interés particular en nombre del interés general que encarna. La ficción democrática presta a los gobernantes la autoridad del todo.
[22] Aquí, Sabine (Op. Cit., p.162) remite a la nota 15, donde leemos: Véase la definición de
estado formulada por John Chipman Gray, en Nature
and Sources of the Law, segunda edición (1921), p.65.
