septiembre 18, 2018

El abandono de la idea medieval de derecho y el inicio de la moderna teoría del Estado - 3

El abandono de la idea medieval de derecho y el inicio de la moderna teoría del Estado - 3
Materiales para el estudio de la formación del Estado Moderno /7

 Andrés Salvador

A la Profesora Mirta G. Sotelo de Andreau

Luis XIV,  rey de Francia  
Hyacinthe Rigaud (s. XVII)
http://commons.wikimedia.org/wiki/File:Louis_XIV_of_France.jpg?uselang=es
Ultima visita: 10/09/2012

1. Introducción

El propósito de este trabajo es el de presentar un cuadro de conjunto del examen que hicimos[1] de la idea medieval de derecho y su abandono como condición para el inicio de la moderna teoría del estado, en el marco del estudio que llevamos adelante sobre la formación del Estado Moderno.

2. Antecedentes

Stanley I. Benn y Richard S. Peters[2] sostienen que la preponderancia dada al Estado en el mundo moderno contrasta totalmente con el punto de vista medieval, ya que en el mundo feudal, el concepto principal no era el de Estado sino el de derecho. 

3. Desarrollo

La idea medieval de derecho

Ideas que confluyen en su formación. En la formación de la idea medieval de derecho [3] confluyen la idea de derecho natural recibida de la Antigüedad Clásica y elaborada en parte sobre la base de la filosofía patrística y clásica, como las ideas de los pueblos bárbaros de origen germano que se fueron desarrollando en contacto con los vestigios del derecho romano y bajo la presión de las circunstancias políticas y económicas que en Europa Occidental eran muy semejantes[4]. Examinemos brevemente estas ideas:

El derecho natural. A consecuencia de ello, en la edad media todos estaban de acuerdo en que había un derecho natural que por un lado surgía de un principio que trasciende el poder temporal, ya que es Dios mismo quien aparece como su causa final y que por otro lado era una ley verdadera y perfectamente obligatoria[5]. Se estaba de acuerdo en que las reglas del derecho natural no podían ser de ningún modo derogadas por el derecho positivo[6]

Desarrollo del derecho de los pueblos bárbaros en contacto con el derecho romano. Como resultado de la sedentarización de los pueblos germánicos y de su amalgama con los pueblos romanos la idea de derecho que se fué desarrollando [entre los pueblos bárbaros] en contacto con los vestigios del derecho romano experimentara cambios que la transformarán de practica tribal en atributo personal y de atributo personal en costumbre local. Explica Sabine[7] que si bien persistía: ... la concepción de que el derecho pertenece esencialmente a un pueblo o grupo, esta idea no comportaba, sin embargo, la de que el derecho fuese criatura del pueblo, dependiente de su voluntad y susceptible de ser modificado o hecho por esta. El orden de ideas era mas bien el contrario. De modos análogo a como se podía identificar a un cuerpo vivo con el principio de su organización, se concebía que el pueblo como cuerpo comunal era creación de su derecho. En realidad, no se suponía que el derecho lo hiciese nadie, ni un individuo ni el pueblo. Al transformarse el derecho se en costumbre local, el principio que regulaba su aplicación empezó a ser territorial y no tribal[8]

La costumbre en las ideas jurídicas de la edad media. En la edad media[9] tanto juristas como profanos en derecho creían en la realidad del derecho natural, del que la costumbre, que tenia sus raíces en los usos sociales no estaba separada en ningún sentido[10]

Las costumbres locales serán consideradas como casos específicos de ese derecho universal[11]

Se comprende entonces, que el derecho, identificado con la costumbre se “descubre” y no se crea, cuando mediante una investigación o de cualquier otro modo se ha encontrado cual es el derecho relativo a algún punto importante, el rey u otra autoridad adecuada puede exponer el descubrimiento pero esto no implica que la norma declarada como tal no ha sido anteriormente válida. Los decretos o capitulares de los reyes no eran, pues, legislación en ningún sentido que modernamente pueda darse a esta palabra. Podían dar instrucciones a los comisarios reales respecto a cómo resolver determinadas clases de asuntos, pero, a juicio de los contemporáneos, no sancionaban la norma. Decían simplemente lo que la sabiduría del consejo real, a la luz de la practica predominante, había descubierto que era el derecho[12]

En el siglo X la ley ya se había convertido en un sistema universal de principios justos y equitativos que se intentaron aplicar a las condiciones de la vida cotidiana. Este proceso consistió, como el mismo termino legislación lo indica, mas bien en el reconocimiento de la tradición correcta que en la adopción de iniciativas administrativas. No se hacia la ley, pero se la descubría y se la promulgaba, y había clara comprensión de que tanto gobernantes como gobernados estaban obligados a mantener la ley establecida, que nadie autorizaba o decretaba precisamente, pero a la cual todos estaban sujetos[13].

La declaración del derecho y la representación en la edad media. La declaración del derecho se hacia en nombre de todo el pueblo, o en nombre de a quien se consideraba competente para hablar en nombre de todo el pueblo. Como el derecho era algo que pertenecía al pueblo y había existido desde tiempo inmemorial, aquel debía ser consultado cuando se había de hacer una declaración importante de las disposiciones jurídicas[14]

En relación a esto tengamos presente que en la edad media[15] el procedimiento de gobierno no implicaba ningún aparato definido de representación y solo posteriormente el constitucionalismo medieval tomaría forma en cuerpos tales como los parlamentos que aparecieron en los siglos XII y XIII. La representación de la comunidad se hacia por intermedio de unas pocas personas, magistrados y jefes naturales, que tienen importancia verdadera en el proceso de cristalización de la opinión publica[16].

Sometimiento al derecho de la monarquía medieval. El derecho era considerado como un sistema normativo eterno y objetivamente válido, dentro del cual se encontraban comprendidas todas las asociaciones y a partir del cual todas las funciones sociales extraían sus derechos y deberes propios. En función de ello, la preeminencia que se atribuía al rey feudal derivaba de los privilegios y prerrogativas propias de su capacidad jurídica dentro de la jerarquía social. La sociedad era jerárquica, concebida orgánicamente, dentro de la cual todos contaban con funciones económicas, militares y religiosas, provenientes de su ubicación consuetudinaria[17]

La creencia en que el derecho es algo que pertenece al pueblo [en cuanto que al identificarse con las costumbres, este debe ser consultado en relación a una declaración sobre el mismo] y que su reconocimiento por este tiene un papel importante en la determinación de lo que será aquel, implica que el rey no es mas que un factor en su creación o declaración, en consecuencia se creía que el propio rey está obligado a obedecer la ley del mismo modo que lo están sus súbditos[18]

La frase de Bracton, Lex facit regem, reflejaba la creencia común de aquellos tiempos[19], en la ley como un orden anterior al propio rey, el que estaba obligado no solo a gobernar con justicia y no de modo tiránico, sino también a administrar el derecho del reino tal como realmente era y como se podía averiguar consultando la practica inmemorial. El rey no podía legítimamente dar de lado derechos garantizados a sus súbditos por la costumbre o que sus predecesores habían declarado ser ley del país[20].

Los reyes prometían dar a sus “fieles vasallos” las leyes que “vuestros antepasados tenían en el tiempo de nuestros antepasados” , y no oprimir a ninguno de ellos “contra la ley y la justicia”. Esta ultima expresión no tiene ciertamente el sentido de justicia abstracta, sino que es la justicia definida por las expectativas creadas por la practica establecida[21]

Abandono de la idea medieval de derecho como condición para el inicio de la moderna teoría del estado

La ruptura del orden medieval y el papel del nominalismo. Explica Verdross que la filosofía tradicional del derecho, que partía - según sabemos- de la idea del derecho (lex aeterna) o de la existencia de un derecho natural cognoscible a la razón (ratio) del hombre, fue combatida hasta en sus mismas raíces poco tiempo después de que Santo Tomas legara su sistema a la posteridad. Las nuevas ideas pretendieron elevar la voluntad divina a la categoría de fuente única del derecho[22]

El nominalismo, con su negación de lo general y la consecuente afirmación de que lo único real es una suma de individuos rompió los cimientos del imperio universal medieval y de los cuerpos sociales incluidos en él. Esta nueva concepción filosófica condujo lentamente a la destrucción del universalismo medieval y a la creación de un nuevo individualismo en todos los sectores de la cultura[23]

El Estado será creador y único interprete autentico del derecho. Aun cuando otra interpretación pudiera ser teóricamente válida, su obligatoriedad dependerá siempre del Estado, ya que no es a la “verdad”, sino a la “autoridad”, a quien corresponde decir el derecho. Con estas ideas, Hobbes, que había estudiado en la Universidad de Oxford, en cuya enseñanza reinaba el nominalismo de Occam, transplanto la potentia Dei absoluta al Estado[24].

La autoridad del rey medieval y el estado moderno como condición para la monarquía absoluta. Se advierte la diferencia que el nuevo estado de cosas presenta respecto del medieval, en que en este, si por lo común se admitía que “no cabe ninguna demanda contra el rey” y que, en consecuencia, no se le puede coaccionar utilizando los procedimientos ordinarios de sus propios tribunales, a la vez, se consideraba universalmente al monarca como creado por el derecho y sometido a el, tal como se advierte en el pasaje frecuentemente citado de la obra de Bracton, De legibus et consuetudinibus Angliae: la ley hace al rey[25]

Ciertamente, Bracton atribuye al rey ciertos derechos que en apariencia constituyen poco menos que una soberanía absoluta, pero al declarar en términos explícitos que el rey está sujeto a la ley, la que se identifica con la costumbre considerada expresión del derecho natural, interpretar esos derechos a la luz del concepto de soberanía, supone un anacronismo. Se ha dicho, recuerda Figgis, que “si la teoría de la soberanía hubiera sido aceptada en el siglo XII, la monarquía inglesa se habría convertido en una tiranía, puesto que solo en la persona del rey podía investirse”[26]

Que el monarca llegase a ser absoluto fue un proceso desarrollado en los estados modernos, no en los medievales[27].

Modificación radical del enfoque de la teoría política e inicio de la moderna teoría del Estado. El enfoque de la teoría política será entonces radicalmente modificado a fines del siglo XVII, el derecho positivo “puesto” por hombres, ya no era “dado”. Como escriben Benn y Peters, sin la idea revolucionaria de que por un acto de voluntad puede crearse derecho valido, y no simplemente descubrírselo por un acto de entendimiento, la teoría moderna del Estado no podría haberse iniciado. 

Una vez que se acepta que el derecho puede ser producido artificialmente, creado por la autoridad política, el orden político deja de estar en el mismo plano que otras asociaciones. Como creadora de derecho, la autoridad política debe estar por encima del derecho que crea, y ser superior a otras asociaciones. 

La teoría de la soberanía, implica el divorcio lógico del derecho y la costumbre, y la primacía admitida de la organización política de la comunidad. El Estado legislador se convirtió en la fuente de la legitimidad de todas las formas de organización social; como centro de la soberanía, tenia que ser único[28]

4. Conclusiones

Podemos concluir que:

1. La idea medieval de derecho resulta del aporte clásico y romano-barbaro y se caracteriza por la creencia en la existencia del derecho como un sistema normativo eterno y objetivamente válido, a partir del cual todas las funciones sociales extraían sus derechos y deberes propios. Este derecho, llamado natural, surgía de un principio que trasciende el poder temporal, ya que es Dios mismo quien aparece como su causa final, y sus reglas no podían ser derogadas por el derecho positivo.

2. Este derecho natural identificado con las costumbres locales, era descubierto, no creado, mediante una investigación o de cualquier otro modo. Como el derecho era algo que pertenecía al pueblo y había existido desde tiempo inmemorial, aquel debía ser consultado cuando se había de hacer una declaración importante de las disposiciones jurídicas. Cuando se ha encontrado cual es el derecho relativo a algún punto importante dicho descubrimiento era expuesto por el rey u otra autoridad adecuada. Esto no implica que la norma declarada como tal no ha sido anteriormente válida. La legislación consistió mas bien en el reconocimiento de la tradición correcta que en la adopción de iniciativas administrativas.

3. Al estar todas las asociaciones comprendidas dentro del derecho, tanto gobernantes como gobernados estaban obligados a mantener la ley establecida, que nadie autorizaba o decretaba precisamente, pero a la cual todos estaban sujetos. En este contexto, el rey no es mas que un factor en su creación o declaración y, en consecuencia, se creía que el propio rey está obligado a obedecer la ley del mismo modo que lo están sus súbditos tal como se advierte en la obra de Bracton.

4. El abandono de filosofía tradicional del derecho, que partía de la idea del derecho (lex aeterna) o de la existencia de un derecho natural cognoscible a la razón, que encuentra en el nominalismo una de sus causas, llevara a una modificación del enfoque de la teoría política, por la cual se entenderá que el derecho positivo era “puesto” por hombres, y no “dado”. No es a la “verdad”, sino a la “autoridad”, a quien corresponde decir el derecho.

5. La idea de que por un acto de voluntad puede crearse derecho valido, y no simplemente descubrírselo por un acto de entendimiento, hace posible el inicio de la teoría moderna del Estado. Al aceptarse que el derecho puede ser producido artificialmente, creado por la autoridad política, el orden político deja de estar en el mismo plano que otras asociaciones. Como creadora de derecho, la autoridad política debe estar por encima del derecho que crea, y ser superior a otras asociaciones. Esto se advierte con claridad al examinar las diferencias entre la monarquía medieval y la moderna: La monarquía absoluta solo pudo darse en el marco del estado moderno.

5. Bibliografía

- Benn, Stanley I. y Peters, Richard S. Los principios sociales y el estado democrático. Editorial Universitaria de Buenos Aires S.E.M. Buenos Aires, 1984. Temas. Traducción de Roberto J. Vernengo.

- Figgis, John Neville. El derecho divino de los reyes. Y tres ensayos adicionales. Fondo de Cultura Económica. México, D.F., 1982. Sección de Ciencia Política. Traducción de Edmundo O`Gorman.

- Sabine, George H.. Historia de la teoría política. Fondo de Cultura Económica. México, D.F., 1982. Sección de Obras de Política. Traducción de Vicente Herrero.

- Salvador, Andrés. Materiales para el estudio de la formación del Estado Moderno 1-6. ITGD. Corrientes, 2001.

- Verdross, Alfred. La filosofía del derecho del mundo occidental. Visión panorámica de sus fundamentos y principales problemas. Universidad Nacional Autónoma de México. México, D.F.1983. Instituto de Investigaciones Filosóficas. Colección: Filosofía Contemporánea. Serie: Textos Fundamentales. Traducción de Mario de la Cueva.

- Vereker, Charles. El desarrollo de la teoría política. Editorial Universitaria de Buenos Aires S.E.M. Buenos Aires, 1972. Biblioteca Cultural. Colección Cuadernos 194. Traducción de Néstor Míguez.

- Von Gierke, Otto. Teorías políticas de la edad media. Editorial Huemul S. A. Buenos Aires, 1963. Traducción de Julio Irazusta.

6. Notas

[1] Cfr. Salvador Andrés. Materiales para el estudio de la formación del Estado Moderno 1-6. ITGD. Corrientes, 2001.

[2] Cfr. Benn, Stanley I. y Peters, Richard S.. Los principios sociales y el estado democrático. Editorial Universitaria de Buenos Aires S.E.M. Buenos Aires, 1984.Temas.Traduccion de Roberto J. Vernengo, p.296.

[3] Cfr. Salvador, Andrés. La formación de la idea de derecho en la edad media. ITGD. Corrientes, 2001.

[4] Cfr. Sabine, George H. Historia de la teoría política. Fondo de Cultura Económica. México, D.F., 1982. Sección de Obras de Política. Traducción de Vicente Herrero, p.155.

[5] Cfr. Von Gierke, Otto. Teorías políticas de la edad media. Editorial Huemul S. A. Buenos Aires, 1963. Traducción de Julio Irazusta, p.170 y nota 256, p.303.

[6] Cfr. Von Gierke, Op. Cit., p.171.

[7] Cfr. Sabine, Op. Cit., pp.156-157.

[8] Cfr. Sabine, Op. Cit., p.156.

[9] Cfr. Salvador, Andrés. La costumbre en las ideas jurídicas de la edad media. ITGD. Corrientes, 2001.

[10] Cfr. Sabine, Op. Cit., p.157.

[11] Cfr. Benn y Peters, Op. Cit., p. 297.

[12] Cfr. Sabine, Op. Cit., pp.157 - 158.

[13] Cfr. Vereker, Charles. El desarrollo de la teoría política. Editorial Universitaria de Buenos Aires S.E.M. Buenos Aires, 1972. Biblioteca Cultural. Colección Cuadernos 194. Traducción de Néstor Míguez, p.105.

[14] Cfr. Sabine, Op. Cit., p.158.

[15] Cfr. Salvador, Andrés. La Ley, el pueblo y el rey. ITGD. Corrientes, 2001.

[16] Cfr. Sabine, Op. Cit., pp.159 - 160.

[17] Cfr. Benn y Peters, Op. Cit., pp. 296 - 297.

[18] Cfr. Sabine, Op. Cit., pp.160 - 162.

[19] Cfr. Vereker, Op. Cit., pp.105 - 106.

[20] Cfr. Sabine, Op. Cit., pp.160 - 162.

[21] Cfr. Sabine, Op. Cit., pp.160 -161.

[22] Cfr. Verdross, Alfred. La filosofía del derecho del mundo occidental. Visión panorámica de sus fundamentos y principales problemas. Universidad Nacional Autónoma de México. México, D.F.1983. Instituto de Investigaciones Filosóficas. Colección: Filosofía Contemporánea. Serie: Textos Fundamentales. Traducción de Mario de la Cueva, p.135.

[23] Cfr. Verdross, Op. Cit., p.159.

[24] Cfr. Verdross, Op. Cit., p.185.

[25] Cfr. Sabine, Op. Cit., p.170.

[26] Cfr. Figgis, John Neville. El derecho divino de los reyes. Y tres ensayos adicionales. Fondo de Cultura Económica. México, D.F., 1982. Sección de Ciencia Política. Traducción de Edmundo O`Gorman, pp.35-36.

[27] Cfr. Sabine, Op. Cit., p.171.

[28] Cfr. Benn y Peters, Op. Cit., p. 297.

septiembre 11, 2018

El abandono de la idea medieval de derecho y el inicio de la moderna teoría del Estado - 2

El abandono de la idea medieval de derecho y el inicio de la moderna teoría del Estado - 2
Materiales para el estudio de la formación del Estado Moderno /6

Andrés Salvador

The incipit of HLS MS 1, Harvard Law School`s copy of Bracton`s De legibus et consuetudinibus Angliae, probably written around the year 1300.
http://www.historyofinformation.com/expanded.php?category=Law+%2F+Copyrights+%2F+Patents
Ultima visita: 01/08/2012


1. Introducción

El propósito de este trabajo es el de reunir algunas notas de lectura donde se examina como el abandono de la idea medieval de derecho opera como condición para el inicio de la moderna teoría del estado, en el marco del estudio que llevamos adelante sobre la formación del Estado Moderno, y continua al anterior El abandono de la idea medieval de derecho y el inicio de la moderna teoría del estado - 1.

2. Antecedentes

En el trabajo anterior[1] vimos que el derecho era considerado como un sistema normativo eterno y objetivamente válido, dentro del cual se encontraban comprendidas todas las asociaciones y a partir del cual todas las funciones sociales extraían sus derechos y deberes propios. En función de ello, la preeminencia que se atribuía al rey feudal derivaba de los privilegios y prerrogativas propias de su capacidad jurídica dentro de la jerarquía social. La sociedad era jerarquía, concebida orgánicamente, dentro de la cual todos contaban con funciones económicas, militares y religiosas, provenientes de su ubicación consuetudinaria[2]

Este enfoque de la teoría política será radicalmente modificado a fines del siglo XVII, el derecho positivo “puesto” por hombres, ya no era “dado”. Sin la idea revolucionaria de que por un acto de voluntad puede crearse derecho valido, y no simplemente descubrírselo por un acto de entendimiento, la teoría moderna del Estado no podría haberse iniciado. Una vez que se acepta que el derecho puede ser producido artificialmente creado por la autoridad política, el orden político deja de estar en el mismo plano que otras asociaciones. Como creadora de derecho, la autoridad política debe estar por encima del derecho que crea, y ser superior a otras asociaciones. La teoría de la soberanía, implica el divorcio lógico del derecho y la costumbre, y la primacía admitida de la organización política de la comunidad. El Estado legislador se convirtió en la fuente de la legitimidad de todas las formas de organización social; como centro de la soberanía, tenia que ser único[3]

Para comprender el porque se produjo la modificación del enfoque de la teoría política debemos atender al hecho de que la filosofía tradicional del derecho, que partía - según sabemos- de la idea del derecho (lex aeterna) o de la existencia de un derecho natural cognoscible a la razón (ratio) del hombre, fue combatida hasta en sus mismas raíces poco tiempo después de que Santo Tomas legara su sistema a la posteridad. Las nuevas ideas pretendieron elevar la voluntad divina a la categoría de fuente única del derecho[4]

El nominalismo, con su negación de lo general y la consecuente afirmación de que lo único real es una suma de individuos rompió los cimientos del imperio universal medieval y de los cuerpos sociales incluidos en él. Esta nueva concepción filosófica condujo lentamente a la destrucción del universalismo medieval y a la creación de un nuevo individualismo en todos los sectores de la cultura[5]

El Estado será creador y único interprete autentico del derecho. Aun cuando otra interpretación pudiera ser teóricamente válida, su obligatoriedad dependerá siempre del Estado, ya que no es a la “verdad”, sino a la “autoridad”, a quien corresponde decir el derecho. Con estas ideas, Hobbes, que había estudiado en la Universidad de Oxford, en cuya enseñanza reinaba el nominalismo de Occam, transplanto la potentia Dei absoluta al Estado[6].

3. Desarrollo

La perdida de seguridad y las controversias que suscita la emergencia del Estado Nacional como método de control social. Según Benn y Peters[7]

La aparición del individualismo aparejo grandes conquistas en el terreno de la libertad, la autodisciplina y la responsabilidad personal.

Pero esos logros fueron, en cierta medida, consecuencia de la perdida de seguridad que siempre se da en sociedades pequeñas, tradicionales y cohesivas. La necesidad de contar con una nueva forma de seguridad fue casi universalmente satisfecha con el desarrollo de una forma inédita de control social: el robustecimiento y ampliación de las facultades reales. El Estado nacional surgió con el aumento de la legislación escrita, como método de control social adecuado. Y en la mayor parte de los países se produjeron agudas controversias sobre las relaciones apropiadas entre el individuo y esta forma nueva de control social que Hobbes con toda pertinencia calificó de "Leviatan"[8]. ¿Qué derechos tiene el rey sobre sus súbditos, o, al revés, los súbditos frente al rey? ¿Qué legitima su autoridad? ¿Hay razones para que los súbditos puedan resistir los decretos reales? ¿Cómo conciliar las insistentes demandas en pro de la libertad para los súbditos con la evidente necesidad de seguridad?.

La autoridad del rey medieval y el estado moderno como condición para la monarquía absoluta. Para Sabine[9]:

... la teoría medieval de la realeza no se agotaba, en modo alguno, en la relación definidamente contractual entre el rey y sus vasallos. Tanto la teoría como la practica unían esta concepción con ideas de tipo totalmente distinto. La reverencia y obediencia debidas por un vasallo a su señor eran elementos del propio homenaje feudal que daban al rey una posición única en el reino. Además, nadie dudaba de que el monarca era el ungido del señor ni de que la resistencia, salvo en casos extraordinarios, era ilegítima. Nadie se habría atrevido a negar en principio la autoridad de San Pablo y sus afirmaciones en el capitulo XIII de la Epístola a los romanos y las vigorosas afirmaciones de San Gregorio acerca de la obediencia[10]

Por ultimo, la tendencia del feudalismo a subvertir la autoridad publica y a sustituirla por una red de relaciones privadas, no pudo nunca hacer desaparecer por entero la antigua tradición de la res publica que llego a la Edad Media a través de Cicerón, el derecho romano y los Padres de la Iglesia. La concepción de que un pueblo constituye una comunidad política, organizada bajo su derecho y capaz de ejercer, por intermedio de sus gobernantes, una autoridad publica, se mezclaba y entrecruzaba de muchos modos con la tendencia feudal al particularismo. Entre los siglos IX y XII se perpetúa esta antigua tradición, principalmente por intermedio de los escritores eclesiásticos. De su existencia en el siglo IX tenemos la prueba de Hincmar de Reims; de su perpetuación, en el hecho de que, en el siglo XII, dio por resultado el primer tratado medieval de ciencia política - el Policraticus, de Juan de Salisbury -. Esta obra, aunque escrita en una época que es acaso la culminación del feudalismo, sigue en sus líneas generales la forma antigua[11]

A la larga, el beneficiario de esta concepción de una comunidad política fue, sin duda, el rey, ya que seguía siendo el representante titular del interés publico y hasta cierto punto el depositario de la autoridad publica. Fue este hecho lo que hizo del rey feudal el punto de partida del desarrollo de la monarquía nacional[12]

Puede ponerse de manifiesto la mezcla de las dos ideas - la que concebía al rey como parte de una relación contractual con sus vasallos y la que le consideraba como cabeza de la comunidad política- estudiando las teorías de los juristas feudales respecto al poder regio. Se consideraba universalmente al monarca como creado por el derecho y sometido a el y, sin embargo, por otra parte se admitía por lo común que “no cabe ninguna demanda contra el rey” y que, en consecuencia, no se le puede coaccionar utilizando los procedimientos ordinarios de sus propios tribunales. El pasaje con tanta frecuencia citado de la obra de Bracton, De legibus et consuetudinibus Angliae, muestra el entrecruzamiento de las dos ideas:

El rey no debe tener igual en su reino, porque ello anularía el precepto de que un igual no puede tener autoridad sobre sus iguales. Aun menos debe tener superior ni debe haber nadie más poderoso que él, porque en tal caso se hallaría por debajo de sus súbditos, y es imposible que los inferiores sean iguales a quienes tienen mayor potestad. Empero, el rey no debe estar sometido a ningún hombre, sino a Dios y a la ley, ya que la ley hace al rey. En consecuencia, que el rey dé a la ley lo que la ley le ha dado a él, a saber, dominio y potestad, por que no hay rey donde gobierna la voluntad y no la ley[13]

Como vicario de Dios, el monarca debe hacer justicia y aceptar los dictados de la ley en los casos que le afecten, de igual modo que el más pequeño de su reino. Si no lo hace así, se convierte en ministro del diablo, pero sus súbditos no tienen otro recurso que dejarle al juicio divino. Sin embargo, Bracton se inclinaba a aceptar la idea de que acaso la universitas regni et baronagium pudiera y debiera corregir el mal en la corte del rey[14]. Y en un notable pasaje que hoy se tiene por interpolación contemporánea, se afirma francamente la legitimidad de coaccionar a un monarca “desenfrenado”.

Pero el rey tiene un superior, a saber, Dios. También la ley, por la cual fue hecho rey. Y de igual modo su corte, es decir, los condes y barones, pues se dice que los condes son como asociados del rey, y quien tiene un asociado tiene un señor. Y así, si el rey estuviera sin freno, es decir, sin la ley, deben ponérselo [15].

En estos pasajes tanto el rey como la corte aparecen evidentemente con una doble capacidad. Por un lado, el rey es el principal terrateniente del reino y la corte comprende a sus vasallos; en cuanto institución, la corte existe para resolver las dificultades surgidas entre ellos en esa relación contractual. Por otro, el rey es el titular principal de una autoridad pública inherente al reino o pueblo, que sin embargo comparte de modo no claramente definido con su corte. En la primera relación se puede proceder contra el rey como contra los demás miembros de la corte; en la segunda, no es posible demandarle y su responsabilidad jurídica descansa en último término en su propia conciencia. La primera concepción representa una tendencia típica del feudalismo a sumergir la autoridad pública en las relaciones privadas; la otra representa la continuación de la tradición de una comunidad política en la que el monarca es el primer magistrado. Acaso fuese precisamente el cruce y la mezcla de las dos concepciones lo que hizo de la corte feudal la matriz de la que proceden los principios e instituciones constitucionales de la baja Edad Media. Siguiendo un proceso de diferenciación, los diversos cuerpos encargados de funciones de gobierno - tales como los consejeros regios, los tribunales de justicia que conocían diversas clases de asuntos y, por último, el parlamento - vinieron a tomar a su cargo distintas ramas de los asuntos públicos. Como ha demostrado ampliamente el profesor McIlwain, en época tan tardía como las guerras civiles del siglo XVII los ingleses seguían considerando al parlamento como un tribunal más que como un cuerpo legislativo. De este proceso emergió la concepción de la autoridad pública a una mayor claridad, pero esa autoridad no se centró nunca de modo exclusivo en la persona del rey. Que el monarca llegase a ser absoluto fue un proceso desarrollado en los estados modernos, no en los medievales. El rey medieval tenía que actuar a través de su consejo, y la corte o alguna de sus ramas conservó algunos vestigios de su derecho feudal a ser consultada. De aquí podían surgir ideas constitucionales tales como la representación, la imposición de tributos y la legislación llevadas a cabo por asambleas, la vigilancia de los gastos y la petición de reparación de agravios. En Inglaterra, al menos, el derecho a legislar no pudo quedar atribuido, en último término, al rey, sino al “rey en parlamento”.

4. Conclusiones

1. La perdida de seguridad que siempre se da en sociedades pequeñas, tradicionales y cohesivas se tradujo en la necesidad de contar con una nueva forma de seguridad, la que fue casi universalmente satisfecha con el desarrollo de una forma inédita de control social: el robustecimiento y ampliación de las facultades reales advertido en la emergencia del Estado nacional.

2. El nuevo estado de cosas difería del medieval donde si por lo común se admitía que “no cabe ninguna demanda contra el rey” y que, en consecuencia, no se le puede coaccionar utilizando los procedimientos ordinarios de sus propios tribunales, a la vez, se consideraba universalmente al monarca como creado por el derecho y sometido a el, tal como se advierte en el pasaje frecuentemente citado de la obra de Bracton, De legibus et consuetudinibus Angliae: la ley hace al rey. 

3. Que el monarca llegase a ser absoluto fue un proceso desarrollado en los estados modernos, no en los medievales. Ciertamente, Bracton atribuye al rey ciertos derechos que en apariencia constituyen poco menos que una soberanía absoluta, pero al declarar en términos explícitos que el rey está sujeto a la ley, la que se identifica con la costumbre a la que se considera expresión de un derecho natural, interpretar esos derechos a la luz del concepto de soberanía, seria anacrónico. Se ha dicho, recuerda Figgis, que “si la teoría de la soberanía hubiera sido aceptada en el siglo XII, la monarquía inglesa se habría convertido en una tiranía, puesto que solo en la persona del rey podía investirse”.

5. Notas


[2] Cfr. Benn, Stanley I. y Peters, Richard S. Los principios sociales y el estado democrático. Editorial Universitaria de Buenos Aires S.E.M. Buenos Aires, 1984.Temas. Traducción de Roberto J. Vernengo, pp. 296 - 297.

[3] Cfr. Benn y Peters, Op. Cit., p. 297.

[4] Cfr. Verdross, Alfred. La filosofía del derecho del mundo occidental. Visión panorámica de sus fundamentos y principales problemas. Universidad Nacional Autónoma de México. México, D.F.1983. Instituto de Investigaciones Filosóficas. Colección: Filosofía Contemporánea. Serie: Textos Fundamentales. Traducción de Mario de la Cueva, p.135.

[5] Cfr. Verdross, Op. Cit., p.159.

[6] Cfr. Verdross, Op. Cit., p.185.

[7] Cfr. Benn y Peters, Op. Cit., pp.24-25.

[8] Aquí, Benn y Peters (Op. Cit., p. 25) remiten a la nota 13 (en p.432), donde leemos: Cf. R. S. Peters, Hobbes (1956), cap. VIII.

[9] Cfr. Sabine, George H.. Historia de la teoría política. Fondo de Cultura Económica. México, D.F., 1982. Sección de Obras de Política. Traducción de Vicente Herrero, pp. 169 - 171.

[10] Cfr. Sabine, Op. Cit., p.150.

[11] Aquí, Sabine (Op. Cit., p.169) remite a la nota 24, donde leemos: Véase la introducción puesta por John Dickinson a su traducción de una parte de la obra The Statesman`s Book of John of Salisbury (1927), pp. Xviii ss.

[12] Aquí, Sabine (Op. Cit., p.169) remite a la nota 25, donde leemos: 

La importancia de la tradición eclesiástica en la teoría de la monarquía capeta y el contraste que presenta con la autoridad feudal, han sido subrayados por Luchaire, Institutions monarchiques de la france, sous les premiers capétiens, segunda edición (1891), libro I, cap. I.

[13] Aquí, Sabine (Op. Cit., p.170) remite a la nota 26, donde leemos: F. 5b. Citado, con ejemplos semejantes tomados de otros juristas feudales, por Carlyle, op. cit., vol. III, parte I, cap. IV. 

Por su parte, sostiene John Neville Figgis (El derecho divino de los reyes. Y tres ensayos adicionales. Fondo de Cultura Económica. México, D.F., 1982. Sección de Ciencia Política. Traducción de Edmundo O`Gorman, p.37): 

No debe, pues, sorprendernos que los escritores realistas del siglo XVII citen a Bracton con casi la misma frecuencia que a la Biblia y, a pesar de que seguramente leyeron afirmaciones en contrario, lo consideraron, con manifiesta buena fe, como un testimonio irrefragable de la tesis de que la Inglaterra medieval era una monarquía absoluta, sólo moderada por revoluciones siempre inicuas [Aquí, Figgis (Op. Cit., p. 37) remite a la nota 30, donde leemos: Majestas Intemerata, folleto de 50 p., que esta atestado de citas de Bracton, Britton, etc... Véase también Jenkins Redivivus. Cowell invoca la autoridad de Bracton para afirmar que “el rey, por su poder absoluto, está por encima de la ley” (PROTHERO, Statutes and Constitutional Documents, 409 y la nota.)].

A propósito de Bracton, escribe Figgis (Op. Cit., pp.35-36): 

Si tenemos, pues, en cuenta que Bracton no profesaba, ni podía profesar, una teoría de soberanía, no deberá sorprendernos que al mismo tiempo que atribuye al rey ciertos derechos que en apariencia constituyen poco menos que una soberanía absoluta, declare en términos explícitos que el rey está sujeto a la ley. Son muchos los pasajes que al lector moderno parecerán contradictorios, tal como aquel en que se afirma que el rey no reconoce más superior que Dios, y a la vez que el rey no está encima de la ley. ¿Cuál es, pues, la fuente del Derecho? ¿De dónde se origina la sanción de la ley, ya que ni el rey ni ninguna persona o conjunto de personas están por encima de ella? Esta contradicción solamente lo es para nosotros, porque no estamos familiarizados con el concepto de lo consuetudinario como lo verdaderamente soberano. El error a que se expone el moderno lector de Bracton, al hojear su obra por primera vez, consiste, o bien en pensar que el autor se contradice, o bien en interpretar esa ley, bajo la cual se supone que el rey está colocado, de un modo caprichoso equiparándola a la ley moral o natural. De hecho, fue este el error en que incurrieron los acríticos libelistas del siglo XVII. Las circunstancias los habían acostumbrado a la idea de que en todo Estado era forzoso que hubiera un soberano; y advirtiendo que Bracton y Britton atribuían ciertos derechos al rey que al parecer son de la esencia de la soberanía, concluyeron precipitadamente que en el siglo XIII se pensaba que la Corona no estaba sujeta a restricciones legales. Salvo en lo que toca a los deberes morales y religiosos del monarca, ignoraron todo lo que se decía a propósito de su sujeción a la ley, y esto obrando sin mala fe. Como el concepto de soberanía era para ellos algo tan natural como ineludible, consideraron que de los escritos de Bracton resultaba la siguiente disyuntiva: o la soberanía era una investidura del rey o no existía; y, naturalmente, adoptaron la solución que les pareció como la única posible, a saber: que durante el siglo XIII la Corona tenía un poder legalmente ilimitado. Una vez que sabemos que los escritores realistas del siglo XVII estaban tan persuadidos de la necesidad de un concepto de soberanía, como pudiera estarlo el mismo Austin, su punto de vista nos parecerá lógico. Se ha dicho que “si la teoría de la soberanía hubiera sido aceptada en el siglo XII, la monarquía inglesa se habría convertido en una tiranía, puesto que solo en la persona del rey podía investirse”. [Aquí, Figgis (Op. Cit., p. 36) remite a la nota 29, donde leemos: POLLOCK y MAITLAND, History of English Law, I. 160.] De aquí se puede concluir que quienes no tenían la menor sospecha de que en el siglo XIII no existía dicha teoría, necesariamente imaginaron que la monarquía inglesa de entonces era absoluta.

[14] Aquí, Sabine (Op. Cit., p.170) remite a la nota 27, donde leemos: F. 171b; Carlyle, op. cit., vol. III, p. 71, n. 2.

[15] Aquí, Sabine (Op. Cit., p.170) remite a la nota 28, donde leemos: F. 34; Carlyle, op. cit., vol. III, p. 72, n. 1. Sobre este pasaje véase la edición del De legibus hecha por G. E. Woodbine, vol. I (1915), pp. 332 s.; F. W. Maitland, Bracton`s Note Book, vol. I (1887), pp. 29 ss.; Ludwikn Ehrlich, “Proceedings against the Crown (1216-1377)”, en Oxford Studies in Social and Legal History, vol. VI (1921), pp. 48 ss., 202 ss. Sobre la extraordinaria interpretación que hace Bracton de la frase quod principi placuit en F. 107, véase McIlwain, op. cit., pp. 195 ss.

El abandono de la idea medieval de derecho y el inicio de la moderna teoría del Estado -1

El abandono de la idea medieval de derecho y el inicio de la moderna teoría del Estado -1
Materiales para el estudio de la formación del Estado Moderno /5

Andrés Salvador

Guillermo de Ockham, del vitral en una iglesia en Surrey
http://en.wikipedia.org/wiki/File:William_of_Ockham.png
Ultima visita: 03/07/2012

1. Introducción

El propósito de este trabajo es el de reunir algunas notas de lectura donde se examina como el abandono de la idea medieval de derecho opera como condición para el inicio de la moderna teoría del estado, en el marco del estudio que llevamos adelante sobre la formación del Estado Moderno.

2. Antecedentes

La Ley, el pueblo y el rey. En trabajos anteriores[1] vimos como en la Edad Media el procedimiento de gobierno no implicaba ningún aparato definido de representación y solo posteriormente el constitucionalismo medieval tomaría forma en cuerpos tales como los parlamentos que aparecieron en los siglos XII y XIII. 

La representación de la comunidad se hacia por intermedio de unas pocas personas, magistrados y jefes naturales, que tienen importancia verdadera en el proceso de cristalización de la opinión publica[2].

El rey sometido a las leyes. La creencia en que el derecho es algo que pertenece al pueblo y que su reconocimiento por este tiene un papel importante en la determinación de lo que será aquel, implica que el rey no es mas que un factor en su creación o declaración, en consecuencia se creía que el propio rey está obligado a obedecer la ley del mismo modo que lo están sus súbditos[3]

La frase de Bracton, Lex facit regem, reflejaba la creencia común de aquellos tiempos[4], en la ley como un orden anterior al propio rey, el que estaba obligado no solo a gobernar con justicia y no de modo tiránico, sino también a administrar el derecho del reino tal como realmente era y como se podía averiguar consultando la practica inmemorial. El rey no podía legítimamente dar de lado derechos garantizados a sus súbditos por la costumbre o que sus predecesores habían declarado ser ley del país[5].

Los reyes prometían dar a sus “fieles vasallos” las leyes que “vuestros antepasados tenían en el tiempo de nuestros antepasados” , y no oprimir a ninguno de ellos “contra la ley y la justicia”. Esta ultima expresión no tiene ciertamente el sentido de justicia abstracta, sino que es la justicia definida por las expectativas creadas por la practica establecida[6].

La elección del monarca. Se aclara más la relación del rey con el pueblo bajo el derecho del país y las concepciones políticas engendradas por esta relación, considerando el modo como se creía investido al rey de autoridad y lo que se consideraba como titulo legitimo para ocupar el trono. Las ideas medievales acerca de esta materia arrojan luz sobre las nociones corrientes del consentimiento del pueblo y la sumisión del monarca a la ley, y dan un excelente ejemplo de la falta de ideas jurídicas precisas acerca de lo que constituía un titulo legitimo de autoridad[7].

3. Desarrollo

Sometimiento al derecho de la monarquía medieval. Escriben Benn y Peters[8] que, tal como vimos: 

Las autoridades políticas (...) estaban sometidas al derecho como cualquier otra institución social; el derecho no era considerado la creación del ordenamiento político, ni tampoco era relacionado con él en forma más estrecha que con otros órdenes de cosas. Se consideraba al derecho como un sistema normativo eterno y objetivamente válido, dentro del cual se encontraban comprendidas todas las asociaciones y a partir del cual todas las funciones sociales extraían sus derechos y deberes propios. Ningún rey feudal podría haber afirmado como lo hizo Jacobo I, “los reyes no sólo son los lugartenientes de Dios sobre la tierra, sino que inclusive Dios mismo los denomina dioses”; o, con Bossuet: “O rois, vous êtes des dieux!” La preeminencia que se atribuía al rey feudal derivaba de los privilegios y prerrogativas propias de su capacidad jurídica dentro de la jerarquía social. Hasta aproximadamente el siglo XIII, cuando se descubrieron y comenzaron a penetrar en el pensamiento jurídico occidental las ideas del derecho romano, no se efectuaba distinción entre el derecho público y el privado, entre los derechos privados del rey, como individuo con ciertos derechos, y su autoridad pública como representante de toda la comunidad. La idea de un orden político - un Estado - de diferente índole que las agrupaciones de parentesco, feudales o económicas, apenas si existían. La comunidad política tenía su derecho positivo; el rey era primus inter pares entre los barones; los súbditos estaban diversamente asociados en corporaciones, cada una de las cuales era considerada como una formulación parcial del derecho. La sociedad era jerarquía, concebida orgánicamente, dentro de la cual todos contaban con funciones económicas, militares y religiosas, provenientes de su ubicación consuetudinaria.

Modificación radical del enfoque de la teoría política medieval y el inicio de la moderna teoría del Estado. Explican Benn y Peters[9] que: 

Tomas de Aquino, en el siglo XIII, pensó en un orden legal universal, donde el derecho positivo humano era la manifestación local del derecho divino. Este es un conjunto de verdades universales que pueden ser conocidas por la razón, o por la revelación; las costumbres locales son casos específicos de ese derecho universal. A fines del siglo XVII, este enfoque de la teoría política había sido radicalmente modificado. Locke vio en el derecho racional, el derecho natural, un modelo para juzgar el derecho positivo y una instancia para condenarlo. El derecho positivo -“puesto” por hombres- ya no era “dado”; Sir Edward Coke fue probablemente el primer jurista ingles importante que negó que el Rey en Parlamento tuviera facultades para modificar el common law consuetudinario por vía legislativa. Sin la idea revolucionaria de que por un acto de voluntad puede crearse derecho valido, y no simplemente descubrírselo por un acto de entendimiento, la teoría moderna del Estado no podría haberse iniciado[10]. Puesto que una vez que se acepta que el derecho puede ser producido artificialmente y, específicamente, creado por la autoridad política, el orden político deja de estar en el mismo plano que otras asociaciones. Si estas derivan sus facultades del derecho, la autoridad política como creadora de derecho debe estar, en algún sentido, por encima del derecho que crea, y, por ende, ser superior a otras asociaciones. Así la teoría de la soberanía, tal como fue desarrollada en los siglos XVI y XVII por Bodin y Hobbes, implica el divorcio lógico del derecho y la costumbre, y la primacía admitida de la organización política de la comunidad. El Estado legislador se convirtió en la fuente de la legitimidad de todas las formas de organización social; como centro de la soberanía, tenia que ser único[11]

Para Benn y Peters[12]

El derecho, en el tipo de organización que estaba desapareciendo, se encontraba estrechamente relacionado con la costumbre, puesto que se lo pensaba como una declaración sobre las costumbres vigentes. Allí estaba el derecho para ser descubierto - una suerte de propiedad del pueblo- en la medida en que hubiera que aplicarlo a circunstancias particulares. Este punto de vista subsistió en Inglaterra pese al desarrollo del common law y de la legislación real. Ni el rey ni los tribunales, se creía, de verdad hacían las leyes; se limitaban a declarar cual era el derecho preexistente. El common law constituía una etapa intermedia entre la costumbre y el derecho legislado, en cuanto los jueces, al declarar cual era el derecho aplicable, lo hacían tratando de hacer explícitas las costumbre del reino. El mismo Parlamento era visto mas bien como una suerte de tribunal, antes que un cuerpo legislativo. Pero cuando Jacobo I pretendió que el derecho consistía simplemente en lo que él mandaba, y que el derecho consuetudinario mantenía su validez solo en la medida en que el silencio real importaba consentirlo tácitamente, y cuando, mas tarde en el siglo XVII, el Parlamento Largo[13] incurrió en una actividad legislativa sin precedentes, se hizo cada vez mas evidente que las leyes no consistían en meras declaraciones de una costumbre preexistente, puesto que ¿cual era el precedente que justificaba que el Parlamento prolongara su termino mediante una ley? ¿Acaso no seria el derecho, como Hobbes sugería, “la palabra de aquel que está facultado a mandar a otros”?. 

La ruptura del orden medieval y el papel del nominalismo en Verdross. Explica Verdross[14] que: 

La filosofía del derecho tradicional, que partía - según sabemos- de la idea del derecho (lex aeterna) o de la existencia de un derecho natural cognoscible a la razón (ratio) del hombre, fue combatida hasta en sus mismas raíces poco tiempo después de que Santo Tomas legara su sistema a la posteridad. Las nuevas ideas pretendieron elevar la voluntad divina a la categoría de fuente única del derecho. 

Escribe Verdross[15]que: 

Occam enseñó que el orden ético del universo descansa sobre la pura voluntad de Dios (quod Deus vult, hoc est justum): lo bueno es lo que Dios ordena, pero la frase contraria (Dios lo ordena porque es bueno) no es exacta; ni su esencia, ni el principio de contradicción le impiden modificar o derogar los precepto del Decálogo, incluido el deber del amor a Dios. En consecuencia, únicamente existen mandamientos divinos positivos y en forma alguna una lex aeterna o un derecho natural. Por lo que no es la razón, sino únicamente la creencia, lo que puede enseñar qué es lo bueno y lo malo. 

Recuerda Verdross [16] que: 

Para la antigüedad, el hombre aparecía primeramente como miembro de una ciudad-Estado y después como miembro de una cosmópolis. En el mundo del Cristianismo, el hombre se elevo a la categoría de miembro del Corpus Christi mysticum el que a su vez adopto en la Edad Media la figura del Sacrum Imperium, organización estamental jerarquizada. Pero el nominalismo, con su negación de lo general y la consecuente afirmación de que lo único real es una suma de individuos (ver p.135)[17] rompió los cimientos del imperio universal medieval y de los cuerpos sociales incluidos en él. Esta nueva concepción filosófica condujo lentamente a la destrucción del universalismo medieval y a la creación de un nuevo individualismo en todos los sectores de la cultura. 

Refiriéndose al poder estatal, señala Verdross[18]que este:

... es no solamente soporte, sino también el creador del derecho, en tanto esta en condiciones de mantener la paz. Sin duda (...) el Estado esta obligado por la “ley natural”, pero él será ahora su único interprete autentico. Aun en el supuesto de que alguna otra interpretación pudiera ser teóricamente válida, su obligatoriedad dependerá siempre del Estado, ya que no es a la “verdad”, sino a la “autoridad”, a quien corresponde decir el derecho[19]. Por tanto, la medida única para juzgar de las acciones buenas y malas es la ley positiva del Estado[20]. Con estas ideas, Hobbes, que había estudiado en la Universidad de Oxford, en cuya enseñanza reinaba el nominalismo de Occam, transplanto la potentia Dei absoluta al Estado.

4. Conclusiones

Podemos concluir que:

1. El derecho era considerado como un sistema normativo eterno y objetivamente válido, dentro del cual se encontraban comprendidas todas las asociaciones y a partir del cual todas las funciones sociales extraían sus derechos y deberes propios. En función de ello, la preeminencia que se atribuía al rey feudal derivaba de los privilegios y prerrogativas propias de su capacidad jurídica dentro de la jerarquía social. La sociedad era jerarquía, concebida orgánicamente, dentro de la cual todos contaban con funciones económicas, militares y religiosas, provenientes de su ubicación consuetudinaria.

2. Este enfoque de la teoría política será radicalmente modificado a fines del siglo XVII, el derecho positivo “puesto” por hombres, ya no era “dado”. Sin la idea revolucionaria de que por un acto de voluntad puede crearse derecho valido, y no simplemente descubrírselo por un acto de entendimiento, la teoría moderna del Estado no podría haberse iniciado. Una vez que se acepta que el derecho puede ser producido artificialmente creado por la autoridad política, el orden político deja de estar en el mismo plano que otras asociaciones. Como creadora de derecho, la autoridad política debe estar por encima del derecho que crea, y ser superior a otras asociaciones. La teoría de la soberanía, implica el divorcio lógico del derecho y la costumbre, y la primacía admitida de la organización política de la comunidad. El Estado legislador se convirtió en la fuente de la legitimidad de todas las formas de organización social; como centro de la soberanía, tenia que ser único. 

3. Para comprender el porque se produjo la modificación del enfoque de la teoría política debemos atender al hecho de que la filosofía tradicional del derecho, que partía - según sabemos- de la idea del derecho (lex aeterna) o de la existencia de un derecho natural cognoscible a la razón (ratio) del hombre, fue combatida hasta en sus mismas raíces poco tiempo después de que Santo Tomas legara su sistema a la posteridad. Las nuevas ideas pretendieron elevar la voluntad divina a la categoría de fuente única del derecho. El nominalismo, con su negación de lo general y la consecuente afirmación de que lo único real es una suma de individuos rompió los cimientos del imperio universal medieval y de los cuerpos sociales incluidos en él. Esta nueva concepción filosófica condujo lentamente a la destrucción del universalismo medieval y a la creación de un nuevo individualismo en todos los sectores de la cultura. El Estado será creador y único interprete autentico del derecho. Aun cuando otra interpretación pudiera ser teóricamente válida, su obligatoriedad dependerá siempre del Estado, ya que no es a la “verdad”, sino a la “autoridad”, a quien corresponde decir el derecho. Con estas ideas, Hobbes, que había estudiado en la Universidad de Oxford, en cuya enseñanza reinaba el nominalismo de Occam, transplanto la potentia Dei absoluta al Estado.

5. Notas

[1] Cfr. Salvador, Andrés Oscar Raúl. La Ley, el pueblo y el rey (1). ITGD. Corrientes, 2001, y La Ley, elpueblo y el rey (2). ITGD. Corrientes, 2001.

[2] Cfr. Sabine, George H.. Historia de la teoría política. Fondo de Cultura Económica. México, D.F., 1982. Sección de Obras de Política. Traducción de Vicente Herrero, pp.159 - 160.

[3] Cfr. Sabine, Op. Cit., pp.160 - 162.

[4] Cfr. Vereker, Charles. El desarrollo de la teoría política. Editorial Universitaria de Buenos Aires S.E.M. Buenos Aires, 1972. Biblioteca Cultural. Colección Cuadernos 194. Traducción de Néstor Míguez, pp.105 - 106.

[5] Cfr. Sabine, Op. Cit., pp.160 - 162.

[6] Cfr. Sabine, Op. Cit., pp.160 -161.

[7] Cfr. Sabine, Op. Cit., pp.162 -164.

[8] Cfr. Benn, Stanley I. y Peters, Richard S. Los principios sociales y el estado democrático. Editorial Universitaria de Buenos Aires S.E.M. Buenos Aires, 1984.Temas. Traducción de Roberto J. Vernengo, pp. 296 - 297.

[9] Cfr. Benn y Peters, Op. Cit., p. 297.

[10] Aquí, Benn y Peters (Op. Cit., p. 297) remiten a la nota 1 (en p.450), donde leemos: Cf. Otto Gierke, Political Theories of the Middle Age (traducción inglesa de F. W. Maitland, 1900), para una valiosa exposición de las relaciones entre “Estado” y “derecho” en el pensamiento político medieval. Véase también R. Peters, Hobbes (1956), cap. IX, para observaciones sobre cambios en el concepto de “derecho”. 

Señalemos que la traducción castellana de la obra de Gierke que hemos empleado en la elaboración de este trabajo, fue hecha por Julio Irazusta, sobre la base de la edición inglesa preparada y traducida por F. W. Maitland y publicada por la Universidad de Cambridge y que entiendo es la citada por Benn y Peters.

[11] Escribe John Neville Figgis (El derecho divino de los reyes. Y tres ensayos adicionales. Fondo de Cultura Económica. México, D.F., 1982. Sección de Ciencia Política. Traducción de Edmundo O`Gorman, pp. 34-35): 

Fué gloria de Inglaterra estar sujeta al antiguo derecho consuetudinario de la raza, en lugar de a una “ley escrita”, si bien es cierto que muchas ordenanzas modernas, tales como las decisiones de Enrique II, se habían incorporado a aquel. Este hecho quizá, y en igual grado el predominio la teoría del feudalismo, fue lo que evitó el desarrollo en la Edad Media, con excepción del Imperio, de una teoría de la soberanía. A un jurista inglés de los siglos XII o XIII, semejante doctrina habríale parecido ridícula. Las ideas feudales, a pesar de los esfuerzos del poder central, todavía eran operantes, y posiblemente no existió elemento más esencial al feudalismo que el sentimiento de una soberanía infinitamente divisible. Sin duda, mediante la ficción de delegación, es posible colocar hasta el sistema feudal en el lecho de Procusto del concepto austiniano de soberanía. Pero, con todo, será necesario admitir que ningún país en que el feudalismo tuvo algún arraigo, ya fuera como teoría formativa, ya actuando en la práctica, daría motivos para sugerir, así sea al más perspicaz, la idea de un soberano omnipotente sin derechos ni obligaciones. Las relaciones del duque de Normandía o más tarde del de Gascuña con el rey de Francia; el gran Señorío Escocés, y la cuestión de las franquicias (cuyo reconocimiento como simples delegaciones del poder real requirió toda la destreza de los juristas reales [Aquí, Figgis (Op. Cit., p. 35) remite a la nota 26, donde leemos: Véase MAITLAND, Introduction to Select Pleas in Manorial Courts. También History of English Law, I, 559.]) debieron ser fatales para cualquier intento hacia la formación de una teoría de soberanía. Efectivamente, la naturaleza misma del lazo feudal es propicio a sugerir que la función gubernamental descansa en un contrato.

Por lo demás, tal teoría resultaba innecesaria. Mientras se siguiera considerando a la costumbre como la principal fuente de derecho, y mientras la función legislativa quedara relegada a segundo plano, la doctrina de Austin subsistiría como una verdad abstracta sin aplicación práctica. Para que el concepto de soberanía pueda surgir, es indispensable la existencia de un Estado perfeccionado y cierta apreciable actividad legislativa. En tiempo de Bracton estas condiciones no existían. Las únicas fuentes de donde podía originarse dicho concepto eran los derechos civil y canónico; pero los hechos contrariaban con demasiada violencia cualquier especulación que se intentara en esa dirección. Las pretensiones del Papa, reconocidas o no; la existencia del Derecho Canónico; la amplia extensión de la jurisdicción espiritual, y los beneficios de clero, constituían en conjunto un obstáculo serio para la formación de cualquier doctrina de esa clase [Aquí, Figgis (Op. Cit., p. 35) remite a la nota 27, donde leemos: Ibid., I, 160, 1.]. La teoría de soberanía únicamente tiene valor cuando se aplica a Estados organizados; y en aquella época apenas se inicia la organización de los Estados nacionales [Aquí, Figgis (Op. Cit., p. 35) remite a la nota 28, donde leemos: Véase MAINE, Early History of Institutions, Disertaciones XII, XIII.].

[12] Cfr. Benn y Peters, Op. Cit., pp. 25 - 26.

[13] Aquí, el Traductor (Benn y Peters, Op. Cit., p.25) advierte en nota: Denominación que recibe en la historia británica el Parlamento convocado el 3 de noviembre de 1640 y disuelto en marzo de 1660.

[14] Cfr. Verdross, Alfred. La filosofía del derecho del mundo occidental. Visión panorámica de sus fundamentos y principales problemas. Universidad Nacional Autónoma de México. México, D.F.1983. Instituto de Investigaciones Filosóficas. Colección: Filosofía Contemporánea. Serie: Textos Fundamentales. Traducción de Mario de la Cueva, p.135.

[15] Cfr. Verdross, Op. Cit., p.137. Escribe Henri Batiffol en su Filosofía del Derecho (Editorial Universitaria de Buenos Aires S.E.M. Buenos Aires, 1972. Biblioteca Cultural Colección Cuadernos 118. Traducción de Lilia Gaffuri, pp. 11-13): 

En los comienzos de la filosofía occidental los sofistas griegos ya se habían referido a las leyes positivas como una creación artificial de la Ciudad: los pesimistas para mofarse, en nombre de los errores de los sentidos y de la razón, de los que creían ver en ellas algo distinto de la expresión de la fuerza; los optimistas, para recordar a los legisladores su deber de buscar lo "justo natural" [...]. La diversidad de las leyes será, a los ojos de los escépticos, el signo de su carácter convencional.

Se vuelve a encontrar el voluntarismo entre los epicúreos, quienes lo ligan a su positivismo: sensualistas enemigos de la metafísica, sólo ven el fundamento de la moral y del derecho en el placer y en el interés; la idea de justicia carece de sentido salvo en los contratos y en la ley positiva establecidos voluntariamente para gozar de los placeres con más tranquilidad: si no existieran leyes y contratos los hombres serían animales salvajes. El epicureísmo no ignora, sin embargo, que el placer bien entendido es asunto de cálculo, la sombra del razonamiento se proyecta detrás de la verificación de las voluntades.

Los políticos vienen a apoyar esta tendencia. Aunque el impacto filosófico más notable que aparentemente han sufrido los juristas romanos es el del estoicismo, la célebre fórmula quid principi placuit legis habet vigorem muestra muy bien, al menos en el sentido corriente que se le dio, el interés que tuvieron siempre los sostenedores del poder en pregonar la doctrina que establece que no se debe buscar nada más allá de la voluntad de los gobernantes. Los legistas de la Edad Media continúan la tradición al aseverar: "Si quiere el rey, si quiere la ley". Maquiavelo y Bodin son dos ejemplos de esta posición.

El voluntarismo se afirma más profundamente con los teólogos. Para Duns Scot la voluntad, de la cual proviene el amor, es la facultad que ocupa el primer lugar en el hombre y en Dios; por otra parte, el intelecto humano - subraya el nominalismo de Occam - no sería capaz de aprehender la realidad. Las normas morales son, pues, las que ha establecido la voluntad de Dios y no las que la razón pretendería descubrir y justificar. Es evidente la influencia de semejante idea sobre la concepción del derecho, sobre todo en una época en la cual no se pone más en duda que las leyes humanas son "medidas de aplicación" de las leyes divinas: lo esencial es la jerarquía de las voluntades (cf. Laversin, M. Villey). En el siglo XVI, Suárez extrae las consecuencias de esta doctrina: para él la ley natural se funda en la voluntad de Dios. Aun en la tradición más fiel al intelectualismo aristotélico y tomista se encuentra la afirmación de que la ley positiva, como tal, solo deriva su fuerza de la voluntad humana.

Hobbes reúne estas múltiples corrientes y funda el positivismo voluntarista moderno. Siguiendo la inspiración nominalista desarrollada a fines de la Edad Media, reduce la ley natural a la conservación de la vida y al respeto de los contratos: y no se trata, incluso, de hablar propiamente de ley, porque esta así llamada ley no ordena nada; solo es una comprobación o un cálculo utilitario (Polin). El resto es la voluntad del Estado fuerte, indispensable para impedir la guerra de todos contra todos como lo demuestran las luchas políticas de su época; jus est quod jussum est. Not rightness, but authority makes the law. Anticipando ya uno de los resultados de la discusión contemporánea, Hobbes, por lo demás, concibió con tolerancia el juego de la autoridad: el voluntarismo no está unido al autoritarismo.

[16] Cfr. Verdross, Op. Cit., p.159. Advierte este autor (Op. Cit., pp.161 - 162) que: 

El desmoronamiento del Sacrum Imperium produjo no solamente la emancipación del individuo, sino también la de aquellos poderes territoriales locales que desde mediados del siglo XIV eran designados como civitates superiores non recognoscentes o como civitates qui utuntur jurisdictione imperiale, y que eran comunidades que ejercían la más alta jurisdicción . De esta suerte y en lugar del orden unitario de la Edad Media, organizado jerárquicamente hizo su aparición un cierto número de Estados territoriales, circunstancia que a su vez produjo que el universalismo medieval quedara sustituido por un pluralismo político. 

[17] Cfr. Verdross, Op. Cit., §1. El nominalismo voluntarista, pp.135 - 137.

[18] Cfr. Verdross, Op. Cit., p.185. En relación a la influencia del nominalismo en Hobbes ver el comentario del Professor Dr. Günther Küchenhoff a la obra de Friedrich O. Wolf The New Science of Thomas Hobbes. Concerning the foundations of modern political philosophy. (“Die neue Wissenschaft des Thomas Hobbes. Zu den Grundlagen der politischen Philosophie der Neuzeit” ) [Stuttgart-Bad Cannstatt: Friedrich Frommann, 1969. 206 pages] incluido en Modern Law and Society. A Review of German-Language Research Contributions on Law, Political Science, and Sociology. German Studies Section II. Volume III 1970 Number 1, pp. 107-108.

[19] Aquí, Verdross ( Op. Cit., p. 185) remite a la nota 22, donde leemos: Leviathan, cap.26: “auctoritas, non veritas facit legem”.

[20] Aquí, Verdross ( Op. Cit., p. 185) remite a la nota 23, donde leemos: Ibídem, cap.29: “mensura boni et mali in omni civitate est lex”.

agosto 30, 2018

La figura básica de asociación ilícita del Código Penal y el argumento de la Banda de ladrones en Platón

La figura básica de asociación ilícita del Código Penal y el argumento de la Banda de ladrones en Platón

Examen de un tópico fundamental de la filosofía practica de interés para el derecho penal 

Andrés Salvador

1.       Introducción.

En este trabajo examinamos desde la perspectiva de la teoría critica del derecho ciertos aspectos de la figura básica de la asociación ilícita (art. 210, párr. 1º, del Cód. Penal Argentino), por el interés que presenta en punto al examen de un tópico de la filosofía moral que encuentra un importante desarrollo en el autor mas relevante de la filosofía practica clásica como es Platón, y cuya recuperación dicha teoría propicia (Meabe, 1999: 165).

2.       Antecedentes.

La figura básica de asociación ilícita. La figura básica de asociación ilícita es presentada en el art. 210, párr. 1º, del Código Penal Argentino que reprime con prisión o reclusión de tres a diez años, al “que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinadas a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación”.

3.       Desarrollo.

La acción típica y las notas de sus requisitos. Al describir la acción típica, dada por la conducta de tomar parte en la asociación, Creus señala que se requiere la existencia de una asociación formada mediante acuerdo o pacto de sus componentes en función del objetivo determinado por la ley, esto es, la comisión de delitos. Ahora, para que este acuerdo asuma el carácter de asociación ilícita, debe presentar las notas de permanencia y organización (Creus, 1997: 109), esta ultima supone que los intervinientes en la formación de la asociación, deben expresar su voluntad de moverse dentro de cierto grado de  organización, entendida como la mínima para  conservar la cohesión del grupo en orden a la consecución de los fines delictivos (Creus, 1997: 110).

El acuerdo para la conservación y el argumento de la banda de ladrones en Platón. Ahora, el acuerdo para la conservación de la agregación que advertimos en la figura de asociación ilícita, nos remite a una cuestión que ya fue abordada por Platón en su libro la República. En el libro I, en un momento del extenso dialogo que mantiene Sócrates con el sofista Trasímaco, quien activa y  enérgicamente defiende, de la manera mas franca, el llamado derecho del mas fuerte (Platón, 1997: 30 y 34), el primero retoma (351a) la afirmación hecha por el  segundo  de que la injusticia es fuerte (349a), mostrándole que aun la misma injusticia, practicada en sociedad, no puede prosperar sin cierto resto de justicia (Platón, 1997: 158-159, notas 60 y 63).  Es aquí (351c), donde Sócrates, al preguntar a Trasímaco, introduce el llamado argumento de la banda de ladrones, cuyo texto (351c-352a) reproducimos aquí en traducción hecha por Joaquín E. Meabe (Meabe, 2000):

Para complacerme - dice Sócrates, [al inicio del argumento] - contéstame: ¿Te parece que una polis, un
contingente armado para la guerra, una banda de piratas o ladrones o cualquier etnos que se
propusiera algo injusto, consumaría este hacer si, recíprocamente ellos, se hicieran injusticia?
Desde ya que no. - contesta Trasímaco.
Y si no actuaran con injusticia ¿no les resultaría mejor? - inquiere Sócrates.
Seguramente - contesta Trasímaco.
La stasis [discordia social generalizada] resulta [entonces], Trasímaco, el producto de la injusticia y de los
odios y peleas reciprocas, mientras que la justicia equipara y crea concordia, ¿no te parece?
Lo admitiré - dice Trasímaco - solo para no polemizar contigo.
Haces bien en obrar así, oh amigo - dice Sócrates -, pero ahora dime, siendo la obra propia de la injusticia
el generar odio en cualquier lugar en el que se establece, lo mismo entre libres que entre esclavos, ¿no los
hará [a los que lo engendran en su seno] inaptos para cualquier empresa común, a partir de que se odian y
se dividen entre si?
Seguramente - contesta Trasímaco.
Si se genera entre dos ¿no los hará dividirse y odiarse y tornarse enemigos, tanto entre si como en relación
a los justos?
Así será, creo - responde Trasímaco.
Y si la injusticia, oh admirado amigo, se generare en uno solo ¿perdería aquel poder o lo guardaría
intacto?
Creo que lo conservaría intacto - agrega Trasímaco.
Por consiguiente - resume Sócrates - sea que emerja en un agregado de procedencia común [engenetai],
en una ciudad [polei], en una Familia [génei], en un contingente armado para la guerra [stratopédo] o en donde sea, aparece [JEM: se refiere implícitamente a la injusticia] con la propiedad de generar, primero,
la incapacidad para obrar en común [auto poien prattein], a causa de la discordia social generalizada
[satizein] y las disputas [diaphereethai], y luego, por la enemistad propia de uno mismo y por la reciproca
con el justo. ¿[O] no es así?
Así parece - contesta Trasímaco.
Y si no apareciera mas que en uno solo, produciría asimismo todos esos resultados porque esta en su
mismo el factor que hace generarlo. Primero, lo hará incapaz de obrar. Al hacerlo rebelde y discorde
consigo mismo; y después lo tornara enemigo de si mismo tanto como de los justos ¿O no?
Ciertamente - contesta Trasímaco.

Así concluye el desarrollo formal del argumento. Mas adelante, Sócrates agrega (352b-352d) [sigo aquí la traducción de Antonio Camarero (Platón, 1997)]:

                                      Acabamos de ver que los justos se
          nos revelan sabios, mejores y capaces de obrar,
          en tanto que los injustos, son incapaces de toda
          acción en común, y cuando decimos que estos
          han emprendido de consuno alguna acción du-
          radera, no expresamos toda la verdad, porque
                                c    si fueran completamente injustos no se respeta-
          rian entre si; es evidente que hay entre ellos ciert-
          ta justicia que les impide hacerse mutuamente
         daño, mientras se lo hacen a todos aquellos con-
          tra quienes se dirigen, y que esta justicia les ha
          servido para lograr sus propósitos; en realidad,
          se han lanzado a sus perversas empresas corrom-
          pidos solo a medias por la injusticia, pues quienes
                                d    son malos e injustos del todo son asimismo com-
          pletamente impotentes para obrar.


Algunas precisiones sobre el argumento. Este argumento, que presenta derivaciones muy importantes que aquí no consideramos (Meabe, 2000), constituirá un tópico muy frecuente en la filosofía moral posterior, para demostrar la excelencia de la justicia,  y su fortaleza frente a la injusticia, que al originar odios y disensiones,  afecta la conservación de las sociedades que la practican (Platón, 1997: 159, nota 63) (1). En efecto, surge con claridad del dialogo que la injusticia genera stasis, lo que equivale a un desorden social generalizado donde predomina el odio, el egoísmo, la crueldad y el despojo, lo que si bien no implica la desaparición del orden de agregación social que contiene al conjunto (polis, ejercito, banda, etnos, etc.), produce un doble orden de consecuencias:

1.       En orden a la operatividad externa del grupo, una perdida de aptitud, capacidad o dýnamis [entendida esta como poder con el alcance de poder material de ejecución de alguna cosa] por parte del grupo para llevar adelante acciones comunes (Meabe, 2000).

2.       En orden a la conservación interna del grupo, se produce una degradación o corrupción generalizada del grupo que lo lleva, de no corregirse, a su disolución (Meabe, 2000).

De esto, se sigue que la propia banda de ladrones debe practicar la justicia en su seno, aunque la omita respecto de los demás. Esto se  traduce en la figura de la asociación ilícita, en la necesidad de quienes intervienen en el mismo, de ordenarse, en función de sus fines, a una organización que atienda a su conservación.

4.       Conclusiones.

El requisito que supone la figura de asociación ilícita (art. 210, párr. 1º, del Cód. Penal), permite, al remitir a un argumento fuerte de la filosofía moral, advertir la necesidad de la justicia en toda agregación social (polis, ejercito, banda, etnos, etc.), en orden tanto a su conservación, como al logro de sus propósitos, aun cuando los fines de dicha agregación (asociación ilícita), sea  injusto (comisión de delitos).

5.       Notas.

(1)     Existe un argumento análogo, no ya en el escenario clásico o pagano propio de Platón, sino en el escenario judeocristiano. En los Evangelios de San Mateo 12, 22-37; San Marcos 3, 22-27 y San Lucas 11, 14-26, se nos presenta que Jesús, al refutar la calumnia de que lanzaba a los demonios con el poder del príncipe de los demonios,  emplea un argumento que muestra la necesidad de un acuerdo para la conservación [sigo el texto de San Marcos 3, 23-26]:

Jesús entonces los llamó y les decía
en parábolas: ¿Cómo puede ser que
Satanás expulse a Satanás? Si un reino
esta dividido contra si mismo no puede
sostenerse. Y si una casa esta dividida
contra si misma, no puede permanecer
levantada. Si pues, Satanás se alza
contra si mismo, está dividido y no pue-
de sostenerse, toca a su fin.

6.       Bibliografía.

Creus, Carlos 1997: Derecho Penal. Parte EspecialBuenos Aires, ed. Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma,Tomo 2, 1997.

Martín Nieto, E.  1964:  La Santa BibliaBuenos Aires, ed. Paulinas, 1964.

Meabe, J. E.  1999:  La norma y la practica en el estudio del derecho. Una introducción critica al estudio del derechoAsunción, ed. Bibliográfica Jurídica Paraguaya S.R.L., 1999.
  
Meabe, J. E.  2000: La Teoría de la Justicia y el Argumento de la Banda de LadronesLa formulación originaria del Argumento en Platón (Rep. 351c-352a). Corrientes, ITGD, 2000.

Platón  1997: RepúblicaBuenos Aires, ed. EUDEBA, trad. cast. de A. Camarero, 1997.