El abandono de la idea medieval de derecho y el inicio de la moderna teoría del Estado - 2

El abandono de la idea medieval de derecho y el inicio de la moderna teoría del Estado - 2

Materiales para el estudio de la formación del Estado Moderno /6

Andrés Salvador

The incipit of HLS MS 1, Harvard Law School`s copy of Bracton`s De legibus et consuetudinibus Angliae, probably written around the year 1300.
http://www.historyofinformation.com/expanded.php?category=Law+%2F+Copyrights+%2F+Patents
Ultima visita: 01/08/2012

1. Introducción

El propósito de este trabajo es el de reunir algunas notas de lectura donde se examina como el abandono de la idea medieval de derecho opera como condición para el inicio de la moderna teoría del estado, en el marco del estudio que llevamos adelante sobre la formación del Estado Moderno, y continua al anterior El abandono de la idea medieval de derecho y el inicio de la moderna teoría del estado - 1.

2. Antecedentes

En el trabajo anterior[1] vimos que el derecho era considerado como un sistema normativo eterno y objetivamente válido, dentro del cual se encontraban comprendidas todas las asociaciones y a partir del cual todas las funciones sociales extraían sus derechos y deberes propios. En función de ello, la preeminencia que se atribuía al rey feudal derivaba de los privilegios y prerrogativas propias de su capacidad jurídica dentro de la jerarquía social. La sociedad era jerarquía, concebida orgánicamente, dentro de la cual todos contaban con funciones económicas, militares y religiosas, provenientes de su ubicación consuetudinaria[2]. 

Este enfoque de la teoría política será radicalmente modificado a fines del siglo XVII, el derecho positivo “puesto” por hombres, ya no era “dado”. Sin la idea revolucionaria de que por un acto de voluntad puede crearse derecho valido, y no simplemente descubrírselo por un acto de entendimiento, la teoría moderna del Estado no podría haberse iniciado. Una vez que se acepta que el derecho puede ser producido artificialmente creado por la autoridad política, el orden político deja de estar en el mismo plano que otras asociaciones. Como creadora de derecho, la autoridad política debe estar por encima del derecho que crea, y ser superior a otras asociaciones. La teoría de la soberanía, implica el divorcio lógico del derecho y la costumbre, y la primacía admitida de la organización política de la comunidad. El Estado legislador se convirtió en la fuente de la legitimidad de todas las formas de organización social; como centro de la soberanía, tenia que ser único[3]. 

Para comprender el porque se produjo la modificación del enfoque de la teoría política debemos atender al hecho de que la filosofía tradicional del derecho, que partía - según sabemos- de la idea del derecho (lex aeterna) o de la existencia de un derecho natural cognoscible a la razón (ratio) del hombre, fue combatida hasta en sus mismas raíces poco tiempo después de que Santo Tomas legara su sistema a la posteridad. Las nuevas ideas pretendieron elevar la voluntad divina a la categoría de fuente única del derecho[4]. 

El nominalismo, con su negación de lo general y la consecuente afirmación de que lo único real es una suma de individuos rompió los cimientos del imperio universal medieval y de los cuerpos sociales incluidos en él. Esta nueva concepción filosófica condujo lentamente a la destrucción del universalismo medieval y a la creación de un nuevo individualismo en todos los sectores de la cultura[5]. 

El Estado será creador y único interprete autentico del derecho. Aun cuando otra interpretación pudiera ser teóricamente válida, su obligatoriedad dependerá siempre del Estado, ya que no es a la “verdad”, sino a la “autoridad”, a quien corresponde decir el derecho. Con estas ideas, Hobbes, que había estudiado en la Universidad de Oxford, en cuya enseñanza reinaba el nominalismo de Occam, transplanto la potentia Dei absoluta al Estado[6].

3. Desarrollo

La perdida de seguridad y las controversias que suscita la emergencia del Estado Nacional como método de control social. Según Benn y Peters[7]: 

La aparición del individualismo aparejo grandes conquistas en el terreno de la libertad, la autodisciplina y la responsabilidad personal.

Pero esos logros fueron, en cierta medida, consecuencia de la perdida de seguridad que siempre se da en sociedades pequeñas, tradicionales y cohesivas. La necesidad de contar con una nueva forma de seguridad fue casi universalmente satisfecha con el desarrollo de una forma inédita de control social: el robustecimiento y ampliación de las facultades reales. El Estado nacional surgió con el aumento de la legislación escrita, como método de control social adecuado. Y en la mayor parte de los países se produjeron agudas controversias sobre las relaciones apropiadas entre el individuo y esta forma nueva de control social que Hobbes con toda pertinencia calificó de "Leviatan"[8]. ¿Qué derechos tiene el rey sobre sus súbditos, o, al revés, los súbditos frente al rey? ¿Qué legitima su autoridad? ¿Hay razones para que los súbditos puedan resistir los decretos reales? ¿Cómo conciliar las insistentes demandas en pro de la libertad para los súbditos con la evidente necesidad de seguridad?.

La autoridad del rey medieval y el estado moderno como condición para la monarquía absoluta. Para Sabine[9]:

... la teoría medieval de la realeza no se agotaba, en modo alguno, en la relación definidamente contractual entre el rey y sus vasallos. Tanto la teoría como la practica unían esta concepción con ideas de tipo totalmente distinto. La reverencia y obediencia debidas por un vasallo a su señor eran elementos del propio homenaje feudal que daban al rey una posición única en el reino. Además, nadie dudaba de que el monarca era el ungido del señor ni de que la resistencia, salvo en casos extraordinarios, era ilegítima. Nadie se habría atrevido a negar en principio la autoridad de San Pablo y sus afirmaciones en el capitulo XIII de la Epístola a los romanos y las vigorosas afirmaciones de San Gregorio acerca de la obediencia[10]. 

Por ultimo, la tendencia del feudalismo a subvertir la autoridad publica y a sustituirla por una red de relaciones privadas, no pudo nunca hacer desaparecer por entero la antigua tradición de la res publica que llego a la Edad Media a través de Cicerón, el derecho romano y los Padres de la Iglesia. La concepción de que un pueblo constituye una comunidad política, organizada bajo su derecho y capaz de ejercer, por intermedio de sus gobernantes, una autoridad publica, se mezclaba y entrecruzaba de muchos modos con la tendencia feudal al particularismo. Entre los siglos IX y XII se perpetúa esta antigua tradición, principalmente por intermedio de los escritores eclesiásticos. De su existencia en el siglo IX tenemos la prueba de Hincmar de Reims; de su perpetuación, en el hecho de que, en el siglo XII, dio por resultado el primer tratado medieval de ciencia política - el Policraticus, de Juan de Salisbury -. Esta obra, aunque escrita en una época que es acaso la culminación del feudalismo, sigue en sus líneas generales la forma antigua[11]. 

A la larga, el beneficiario de esta concepción de una comunidad política fue, sin duda, el rey, ya que seguía siendo el representante titular del interés publico y hasta cierto punto el depositario de la autoridad publica. Fue este hecho lo que hizo del rey feudal el punto de partida del desarrollo de la monarquía nacional[12]. 

Puede ponerse de manifiesto la mezcla de las dos ideas - la que concebía al rey como parte de una relación contractual con sus vasallos y la que le consideraba como cabeza de la comunidad política- estudiando las teorías de los juristas feudales respecto al poder regio. Se consideraba universalmente al monarca como creado por el derecho y sometido a el y, sin embargo, por otra parte se admitía por lo común que “no cabe ninguna demanda contra el rey” y que, en consecuencia, no se le puede coaccionar utilizando los procedimientos ordinarios de sus propios tribunales. El pasaje con tanta frecuencia citado de la obra de Bracton, De legibus et consuetudinibus Angliae, muestra el entrecruzamiento de las dos ideas:

El rey no debe tener igual en su reino, porque ello anularía el precepto de que un igual no puede tener autoridad sobre sus iguales. Aun menos debe tener superior ni debe haber nadie más poderoso que él, porque en tal caso se hallaría por debajo de sus súbditos, y es imposible que los inferiores sean iguales a quienes tienen mayor potestad. Empero, el rey no debe estar sometido a ningún hombre, sino a Dios y a la ley, ya que la ley hace al rey. En consecuencia, que el rey dé a la ley lo que la ley le ha dado a él, a saber, dominio y potestad, por que no hay rey donde gobierna la voluntad y no la ley[13]. 

Como vicario de Dios, el monarca debe hacer justicia y aceptar los dictados de la ley en los casos que le afecten, de igual modo que el más pequeño de su reino. Si no lo hace así, se convierte en ministro del diablo, pero sus súbditos no tienen otro recurso que dejarle al juicio divino. Sin embargo, Bracton se inclinaba a aceptar la idea de que acaso la universitas regni et baronagium pudiera y debiera corregir el mal en la corte del rey[14]. Y en un notable pasaje que hoy se tiene por interpolación contemporánea, se afirma francamente la legitimidad de coaccionar a un monarca “desenfrenado”.

Pero el rey tiene un superior, a saber, Dios. También la ley, por la cual fue hecho rey. Y de igual modo su corte, es decir, los condes y barones, pues se dice que los condes son como asociados del rey, y quien tiene un asociado tiene un señor. Y así, si el rey estuviera sin freno, es decir, sin la ley, deben ponérselo [15].

En estos pasajes tanto el rey como la corte aparecen evidentemente con una doble capacidad. Por un lado, el rey es el principal terrateniente del reino y la corte comprende a sus vasallos; en cuanto institución, la corte existe para resolver las dificultades surgidas entre ellos en esa relación contractual. Por otro, el rey es el titular principal de una autoridad pública inherente al reino o pueblo, que sin embargo comparte de modo no claramente definido con su corte. En la primera relación se puede proceder contra el rey como contra los demás miembros de la corte; en la segunda, no es posible demandarle y su responsabilidad jurídica descansa en último término en su propia conciencia. La primera concepción representa una tendencia típica del feudalismo a sumergir la autoridad pública en las relaciones privadas; la otra representa la continuación de la tradición de una comunidad política en la que el monarca es el primer magistrado. Acaso fuese precisamente el cruce y la mezcla de las dos concepciones lo que hizo de la corte feudal la matriz de la que proceden los principios e instituciones constitucionales de la baja Edad Media. Siguiendo un proceso de diferenciación, los diversos cuerpos encargados de funciones de gobierno - tales como los consejeros regios, los tribunales de justicia que conocían diversas clases de asuntos y, por último, el parlamento - vinieron a tomar a su cargo distintas ramas de los asuntos públicos. Como ha demostrado ampliamente el profesor McIlwain, en época tan tardía como las guerras civiles del siglo XVII los ingleses seguían considerando al parlamento como un tribunal más que como un cuerpo legislativo. De este proceso emergió la concepción de la autoridad pública a una mayor claridad, pero esa autoridad no se centró nunca de modo exclusivo en la persona del rey. Que el monarca llegase a ser absoluto fue un proceso desarrollado en los estados modernos, no en los medievales. El rey medieval tenía que actuar a través de su consejo, y la corte o alguna de sus ramas conservó algunos vestigios de su derecho feudal a ser consultada. De aquí podían surgir ideas constitucionales tales como la representación, la imposición de tributos y la legislación llevadas a cabo por asambleas, la vigilancia de los gastos y la petición de reparación de agravios. En Inglaterra, al menos, el derecho a legislar no pudo quedar atribuido, en último término, al rey, sino al “rey en parlamento”.

4. Conclusiones

1. La perdida de seguridad que siempre se da en sociedades pequeñas, tradicionales y cohesivas se tradujo en la necesidad de contar con una nueva forma de seguridad, la que fue casi universalmente satisfecha con el desarrollo de una forma inédita de control social: el robustecimiento y ampliación de las facultades reales advertido en la emergencia del Estado nacional.

2. El nuevo estado de cosas difería del medieval donde si por lo común se admitía que “no cabe ninguna demanda contra el rey” y que, en consecuencia, no se le puede coaccionar utilizando los procedimientos ordinarios de sus propios tribunales, a la vez, se consideraba universalmente al monarca como creado por el derecho y sometido a el, tal como se advierte en el pasaje frecuentemente citado de la obra de Bracton, De legibus et consuetudinibus Angliae: la ley hace al rey. 

3. Que el monarca llegase a ser absoluto fue un proceso desarrollado en los estados modernos, no en los medievales. Ciertamente, Bracton atribuye al rey ciertos derechos que en apariencia constituyen poco menos que una soberanía absoluta, pero al declarar en términos explícitos que el rey está sujeto a la ley, la que se identifica con la costumbre a la que se considera expresión de un derecho natural, interpretar esos derechos a la luz del concepto de soberanía, seria anacrónico. Se ha dicho, recuerda Figgis, que “si la teoría de la soberanía hubiera sido aceptada en el siglo XII, la monarquía inglesa se habría convertido en una tiranía, puesto que solo en la persona del rey podía investirse”.

5. Notas

[1] Cfr. Salvador, Andrés. El abandono de la ideamedieval de derecho y el inicio de la moderna teoría del estado - 1 . ITGD. Corrientes, 2001.

[2] Cfr. Benn, Stanley I. y Peters, Richard S. Los principios sociales y el estado democrático. Editorial Universitaria de Buenos Aires S.E.M. Buenos Aires, 1984.Temas. Traducción de Roberto J. Vernengo, pp. 296 - 297.

[3] Cfr. Benn y Peters, Op. Cit., p. 297.

[4] Cfr. Verdross, Alfred. La filosofía del derecho del mundo occidental. Visión panorámica de sus fundamentos y principales problemas. Universidad Nacional Autónoma de México. México, D.F.1983. Instituto de Investigaciones Filosóficas. Colección: Filosofía Contemporánea. Serie: Textos Fundamentales. Traducción de Mario de la Cueva, p.135.

[5] Cfr. Verdross, Op. Cit., p.159.

[6] Cfr. Verdross, Op. Cit., p.185.

[7] Cfr. Benn y Peters, Op. Cit., pp.24-25.

[8] Aquí, Benn y Peters (Op. Cit., p. 25) remiten a la nota 13 (en p.432), donde leemos: Cf. R. S. Peters, Hobbes (1956), cap. VIII.

[9] Cfr. Sabine, George H.. Historia de la teoría política. Fondo de Cultura Económica. México, D.F., 1982. Sección de Obras de Política. Traducción de Vicente Herrero, pp. 169 - 171.

[10] Cfr. Sabine, Op. Cit., p.150.

[11] Aquí, Sabine (Op. Cit., p.169) remite a la nota 24, donde leemos: Véase la introducción puesta por John Dickinson a su traducción de una parte de la obra The Statesman`s Book of John of Salisbury (1927), pp. Xviii ss.

[12] Aquí, Sabine (Op. Cit., p.169) remite a la nota 25, donde leemos: 

La importancia de la tradición eclesiástica en la teoría de la monarquía capeta y el contraste que presenta con la autoridad feudal, han sido subrayados por Luchaire, Institutions monarchiques de la france, sous les premiers capétiens, segunda edición (1891), libro I, cap. I.

[13] Aquí, Sabine (Op. Cit., p.170) remite a la nota 26, donde leemos: F. 5b. Citado, con ejemplos semejantes tomados de otros juristas feudales, por Carlyle, op. cit., vol. III, parte I, cap. IV. 

Por su parte, sostiene John Neville Figgis (El derecho divino de los reyes. Y tres ensayos adicionales. Fondo de Cultura Económica. México, D.F., 1982. Sección de Ciencia Política. Traducción de Edmundo O`Gorman, p.37): 

No debe, pues, sorprendernos que los escritores realistas del siglo XVII citen a Bracton con casi la misma frecuencia que a la Biblia y, a pesar de que seguramente leyeron afirmaciones en contrario, lo consideraron, con manifiesta buena fe, como un testimonio irrefragable de la tesis de que la Inglaterra medieval era una monarquía absoluta, sólo moderada por revoluciones siempre inicuas [Aquí, Figgis (Op. Cit., p. 37) remite a la nota 30, donde leemos: Majestas Intemerata, folleto de 50 p., que esta atestado de citas de Bracton, Britton, etc... Véase también Jenkins Redivivus. Cowell invoca la autoridad de Bracton para afirmar que “el rey, por su poder absoluto, está por encima de la ley” (PROTHERO, Statutes and Constitutional Documents, 409 y la nota.)].

A propósito de Bracton, escribe Figgis (Op. Cit., pp.35-36): 

Si tenemos, pues, en cuenta que Bracton no profesaba, ni podía profesar, una teoría de soberanía, no deberá sorprendernos que al mismo tiempo que atribuye al rey ciertos derechos que en apariencia constituyen poco menos que una soberanía absoluta, declare en términos explícitos que el rey está sujeto a la ley. Son muchos los pasajes que al lector moderno parecerán contradictorios, tal como aquel en que se afirma que el rey no reconoce más superior que Dios, y a la vez que el rey no está encima de la ley. ¿Cuál es, pues, la fuente del Derecho? ¿De dónde se origina la sanción de la ley, ya que ni el rey ni ninguna persona o conjunto de personas están por encima de ella? Esta contradicción solamente lo es para nosotros, porque no estamos familiarizados con el concepto de lo consuetudinario como lo verdaderamente soberano. El error a que se expone el moderno lector de Bracton, al hojear su obra por primera vez, consiste, o bien en pensar que el autor se contradice, o bien en interpretar esa ley, bajo la cual se supone que el rey está colocado, de un modo caprichoso equiparándola a la ley moral o natural. De hecho, fue este el error en que incurrieron los acríticos libelistas del siglo XVII. Las circunstancias los habían acostumbrado a la idea de que en todo Estado era forzoso que hubiera un soberano; y advirtiendo que Bracton y Britton atribuían ciertos derechos al rey que al parecer son de la esencia de la soberanía, concluyeron precipitadamente que en el siglo XIII se pensaba que la Corona no estaba sujeta a restricciones legales. Salvo en lo que toca a los deberes morales y religiosos del monarca, ignoraron todo lo que se decía a propósito de su sujeción a la ley, y esto obrando sin mala fe. Como el concepto de soberanía era para ellos algo tan natural como ineludible, consideraron que de los escritos de Bracton resultaba la siguiente disyuntiva: o la soberanía era una investidura del rey o no existía; y, naturalmente, adoptaron la solución que les pareció como la única posible, a saber: que durante el siglo XIII la Corona tenía un poder legalmente ilimitado. Una vez que sabemos que los escritores realistas del siglo XVII estaban tan persuadidos de la necesidad de un concepto de soberanía, como pudiera estarlo el mismo Austin, su punto de vista nos parecerá lógico. Se ha dicho que “si la teoría de la soberanía hubiera sido aceptada en el siglo XII, la monarquía inglesa se habría convertido en una tiranía, puesto que solo en la persona del rey podía investirse”. [Aquí, Figgis (Op. Cit., p. 36) remite a la nota 29, donde leemos: POLLOCK y MAITLAND, History of English Law, I. 160.] De aquí se puede concluir que quienes no tenían la menor sospecha de que en el siglo XIII no existía dicha teoría, necesariamente imaginaron que la monarquía inglesa de entonces era absoluta.

[14] Aquí, Sabine (Op. Cit., p.170) remite a la nota 27, donde leemos: F. 171b; Carlyle, op. cit., vol. III, p. 71, n. 2.

[15] Aquí, Sabine (Op. Cit., p.170) remite a la nota 28, donde leemos: F. 34; Carlyle, op. cit., vol. III, p. 72, n. 1. Sobre este pasaje véase la edición del De legibus hecha por G. E. Woodbine, vol. I (1915), pp. 332 s.; F. W. Maitland, Bracton`s Note Book, vol. I (1887), pp. 29 ss.; Ludwikn Ehrlich, “Proceedings against the Crown (1216-1377)”, en Oxford Studies in Social and Legal History, vol. VI (1921), pp. 48 ss., 202 ss. Sobre la extraordinaria interpretación que hace Bracton de la frase quod principi placuit en F. 107, véase McIlwain, op. cit., pp. 195 ss.

El abandono de la idea medieval de derecho y el inicio de la moderna teoría del Estado -1

El abandono de la idea medieval de derecho y el inicio de la moderna teoría del Estado -1

Materiales para el estudio de la formación del Estado Moderno /5

Andrés Salvador

Guillermo de Ockham, del vitral en una iglesia en Surrey
http://en.wikipedia.org/wiki/File:William_of_Ockham.png
Ultima visita: 03/07/2012

1. Introducción

El propósito de este trabajo es el de reunir algunas notas de lectura donde se examina como el abandono de la idea medieval de derecho opera como condición para el inicio de la moderna teoría del estado, en el marco del estudio que llevamos adelante sobre la formación del Estado Moderno.

2. Antecedentes

La Ley, el pueblo y el rey. En trabajos anteriores[1] vimos como en la Edad Media el procedimiento de gobierno no implicaba ningún aparato definido de representación y solo posteriormente el constitucionalismo medieval tomaría forma en cuerpos tales como los parlamentos que aparecieron en los siglos XII y XIII. 

La representación de la comunidad se hacia por intermedio de unas pocas personas, magistrados y jefes naturales, que tienen importancia verdadera en el proceso de cristalización de la opinión publica[2].

El rey sometido a las leyes. La creencia en que el derecho es algo que pertenece al pueblo y que su reconocimiento por este tiene un papel importante en la determinación de lo que será aquel, implica que el rey no es mas que un factor en su creación o declaración, en consecuencia se creía que el propio rey está obligado a obedecer la ley del mismo modo que lo están sus súbditos[3]. 

La frase de Bracton, Lex facit regem, reflejaba la creencia común de aquellos tiempos[4], en la ley como un orden anterior al propio rey, el que estaba obligado no solo a gobernar con justicia y no de modo tiránico, sino también a administrar el derecho del reino tal como realmente era y como se podía averiguar consultando la practica inmemorial. El rey no podía legítimamente dar de lado derechos garantizados a sus súbditos por la costumbre o que sus predecesores habían declarado ser ley del país[5].

Los reyes prometían dar a sus “fieles vasallos” las leyes que “vuestros antepasados tenían en el tiempo de nuestros antepasados” , y no oprimir a ninguno de ellos “contra la ley y la justicia”. Esta ultima expresión no tiene ciertamente el sentido de justicia abstracta, sino que es la justicia definida por las expectativas creadas por la practica establecida[6].

La elección del monarca. Se aclara más la relación del rey con el pueblo bajo el derecho del país y las concepciones políticas engendradas por esta relación, considerando el modo como se creía investido al rey de autoridad y lo que se consideraba como titulo legitimo para ocupar el trono. Las ideas medievales acerca de esta materia arrojan luz sobre las nociones corrientes del consentimiento del pueblo y la sumisión del monarca a la ley, y dan un excelente ejemplo de la falta de ideas jurídicas precisas acerca de lo que constituía un titulo legitimo de autoridad[7].

3. Desarrollo

Sometimiento al derecho de la monarquía medieval. Escriben Benn y Peters[8] que, tal como vimos: 

Las autoridades políticas (...) estaban sometidas al derecho como cualquier otra institución social; el derecho no era considerado la creación del ordenamiento político, ni tampoco era relacionado con él en forma más estrecha que con otros órdenes de cosas. Se consideraba al derecho como un sistema normativo eterno y objetivamente válido, dentro del cual se encontraban comprendidas todas las asociaciones y a partir del cual todas las funciones sociales extraían sus derechos y deberes propios. Ningún rey feudal podría haber afirmado como lo hizo Jacobo I, “los reyes no sólo son los lugartenientes de Dios sobre la tierra, sino que inclusive Dios mismo los denomina dioses”; o, con Bossuet: “O rois, vous êtes des dieux!” La preeminencia que se atribuía al rey feudal derivaba de los privilegios y prerrogativas propias de su capacidad jurídica dentro de la jerarquía social. Hasta aproximadamente el siglo XIII, cuando se descubrieron y comenzaron a penetrar en el pensamiento jurídico occidental las ideas del derecho romano, no se efectuaba distinción entre el derecho público y el privado, entre los derechos privados del rey, como individuo con ciertos derechos, y su autoridad pública como representante de toda la comunidad. La idea de un orden político - un Estado - de diferente índole que las agrupaciones de parentesco, feudales o económicas, apenas si existían. La comunidad política tenía su derecho positivo; el rey era primus inter pares entre los barones; los súbditos estaban diversamente asociados en corporaciones, cada una de las cuales era considerada como una formulación parcial del derecho. La sociedad era jerarquía, concebida orgánicamente, dentro de la cual todos contaban con funciones económicas, militares y religiosas, provenientes de su ubicación consuetudinaria.

Modificación radical del enfoque de la teoría política medieval y el inicio de la moderna teoría del Estado. Explican Benn y Peters[9] que: 

Tomas de Aquino, en el siglo XIII, pensó en un orden legal universal, donde el derecho positivo humano era la manifestación local del derecho divino. Este es un conjunto de verdades universales que pueden ser conocidas por la razón, o por la revelación; las costumbres locales son casos específicos de ese derecho universal. A fines del siglo XVII, este enfoque de la teoría política había sido radicalmente modificado. Locke vio en el derecho racional, el derecho natural, un modelo para juzgar el derecho positivo y una instancia para condenarlo. El derecho positivo -“puesto” por hombres- ya no era “dado”; Sir Edward Coke fue probablemente el primer jurista ingles importante que negó que el Rey en Parlamento tuviera facultades para modificar el common law consuetudinario por vía legislativa. Sin la idea revolucionaria de que por un acto de voluntad puede crearse derecho valido, y no simplemente descubrírselo por un acto de entendimiento, la teoría moderna del Estado no podría haberse iniciado[10]. Puesto que una vez que se acepta que el derecho puede ser producido artificialmente y, específicamente, creado por la autoridad política, el orden político deja de estar en el mismo plano que otras asociaciones. Si estas derivan sus facultades del derecho, la autoridad política como creadora de derecho debe estar, en algún sentido, por encima del derecho que crea, y, por ende, ser superior a otras asociaciones. Así la teoría de la soberanía, tal como fue desarrollada en los siglos XVI y XVII por Bodin y Hobbes, implica el divorcio lógico del derecho y la costumbre, y la primacía admitida de la organización política de la comunidad. El Estado legislador se convirtió en la fuente de la legitimidad de todas las formas de organización social; como centro de la soberanía, tenia que ser único[11]. 

Para Benn y Peters[12]: 

El derecho, en el tipo de organización que estaba desapareciendo, se encontraba estrechamente relacionado con la costumbre, puesto que se lo pensaba como una declaración sobre las costumbres vigentes. Allí estaba el derecho para ser descubierto - una suerte de propiedad del pueblo- en la medida en que hubiera que aplicarlo a circunstancias particulares. Este punto de vista subsistió en Inglaterra pese al desarrollo del common law y de la legislación real. Ni el rey ni los tribunales, se creía, de verdad hacían las leyes; se limitaban a declarar cual era el derecho preexistente. El common law constituía una etapa intermedia entre la costumbre y el derecho legislado, en cuanto los jueces, al declarar cual era el derecho aplicable, lo hacían tratando de hacer explícitas las costumbre del reino. El mismo Parlamento era visto mas bien como una suerte de tribunal, antes que un cuerpo legislativo. Pero cuando Jacobo I pretendió que el derecho consistía simplemente en lo que él mandaba, y que el derecho consuetudinario mantenía su validez solo en la medida en que el silencio real importaba consentirlo tácitamente, y cuando, mas tarde en el siglo XVII, el Parlamento Largo[13] incurrió en una actividad legislativa sin precedentes, se hizo cada vez mas evidente que las leyes no consistían en meras declaraciones de una costumbre preexistente, puesto que ¿cual era el precedente que justificaba que el Parlamento prolongara su termino mediante una ley? ¿Acaso no seria el derecho, como Hobbes sugería, “la palabra de aquel que está facultado a mandar a otros”?. 

La ruptura del orden medieval y el papel del nominalismo en Verdross. Explica Verdross[14] que: 

La filosofía del derecho tradicional, que partía - según sabemos- de la idea del derecho (lex aeterna) o de la existencia de un derecho natural cognoscible a la razón (ratio) del hombre, fue combatida hasta en sus mismas raíces poco tiempo después de que Santo Tomas legara su sistema a la posteridad. Las nuevas ideas pretendieron elevar la voluntad divina a la categoría de fuente única del derecho. 

Escribe Verdross[15]que: 

Occam enseñó que el orden ético del universo descansa sobre la pura voluntad de Dios (quod Deus vult, hoc est justum): lo bueno es lo que Dios ordena, pero la frase contraria (Dios lo ordena porque es bueno) no es exacta; ni su esencia, ni el principio de contradicción le impiden modificar o derogar los precepto del Decálogo, incluido el deber del amor a Dios. En consecuencia, únicamente existen mandamientos divinos positivos y en forma alguna una lex aeterna o un derecho natural. Por lo que no es la razón, sino únicamente la creencia, lo que puede enseñar qué es lo bueno y lo malo. 

Recuerda Verdross [16] que: 

Para la antigüedad, el hombre aparecía primeramente como miembro de una ciudad-Estado y después como miembro de una cosmópolis. En el mundo del Cristianismo, el hombre se elevo a la categoría de miembro del Corpus Christi mysticum el que a su vez adopto en la Edad Media la figura del Sacrum Imperium, organización estamental jerarquizada. Pero el nominalismo, con su negación de lo general y la consecuente afirmación de que lo único real es una suma de individuos (ver p.135)[17] rompió los cimientos del imperio universal medieval y de los cuerpos sociales incluidos en él. Esta nueva concepción filosófica condujo lentamente a la destrucción del universalismo medieval y a la creación de un nuevo individualismo en todos los sectores de la cultura. 

Refiriéndose al poder estatal, señala Verdross[18]que este:

... es no solamente soporte, sino también el creador del derecho, en tanto esta en condiciones de mantener la paz. Sin duda (...) el Estado esta obligado por la “ley natural”, pero él será ahora su único interprete autentico. Aun en el supuesto de que alguna otra interpretación pudiera ser teóricamente válida, su obligatoriedad dependerá siempre del Estado, ya que no es a la “verdad”, sino a la “autoridad”, a quien corresponde decir el derecho[19]. Por tanto, la medida única para juzgar de las acciones buenas y malas es la ley positiva del Estado[20]. Con estas ideas, Hobbes, que había estudiado en la Universidad de Oxford, en cuya enseñanza reinaba el nominalismo de Occam, transplanto la potentia Dei absoluta al Estado.

4. Conclusiones

Podemos concluir que:

1. El derecho era considerado como un sistema normativo eterno y objetivamente válido, dentro del cual se encontraban comprendidas todas las asociaciones y a partir del cual todas las funciones sociales extraían sus derechos y deberes propios. En función de ello, la preeminencia que se atribuía al rey feudal derivaba de los privilegios y prerrogativas propias de su capacidad jurídica dentro de la jerarquía social. La sociedad era jerarquía, concebida orgánicamente, dentro de la cual todos contaban con funciones económicas, militares y religiosas, provenientes de su ubicación consuetudinaria.

2. Este enfoque de la teoría política será radicalmente modificado a fines del siglo XVII, el derecho positivo “puesto” por hombres, ya no era “dado”. Sin la idea revolucionaria de que por un acto de voluntad puede crearse derecho valido, y no simplemente descubrírselo por un acto de entendimiento, la teoría moderna del Estado no podría haberse iniciado. Una vez que se acepta que el derecho puede ser producido artificialmente creado por la autoridad política, el orden político deja de estar en el mismo plano que otras asociaciones. Como creadora de derecho, la autoridad política debe estar por encima del derecho que crea, y ser superior a otras asociaciones. La teoría de la soberanía, implica el divorcio lógico del derecho y la costumbre, y la primacía admitida de la organización política de la comunidad. El Estado legislador se convirtió en la fuente de la legitimidad de todas las formas de organización social; como centro de la soberanía, tenia que ser único. 

3. Para comprender el porque se produjo la modificación del enfoque de la teoría política debemos atender al hecho de que la filosofía tradicional del derecho, que partía - según sabemos- de la idea del derecho (lex aeterna) o de la existencia de un derecho natural cognoscible a la razón (ratio) del hombre, fue combatida hasta en sus mismas raíces poco tiempo después de que Santo Tomas legara su sistema a la posteridad. Las nuevas ideas pretendieron elevar la voluntad divina a la categoría de fuente única del derecho. El nominalismo, con su negación de lo general y la consecuente afirmación de que lo único real es una suma de individuos rompió los cimientos del imperio universal medieval y de los cuerpos sociales incluidos en él. Esta nueva concepción filosófica condujo lentamente a la destrucción del universalismo medieval y a la creación de un nuevo individualismo en todos los sectores de la cultura. El Estado será creador y único interprete autentico del derecho. Aun cuando otra interpretación pudiera ser teóricamente válida, su obligatoriedad dependerá siempre del Estado, ya que no es a la “verdad”, sino a la “autoridad”, a quien corresponde decir el derecho. Con estas ideas, Hobbes, que había estudiado en la Universidad de Oxford, en cuya enseñanza reinaba el nominalismo de Occam, transplanto la potentia Dei absoluta al Estado.

5. Notas

[1] Cfr. Salvador, Andrés Oscar Raúl. La Ley, el pueblo y el rey (1). ITGD. Corrientes, 2001, y La Ley, elpueblo y el rey (2). ITGD. Corrientes, 2001.

[2] Cfr. Sabine, George H.. Historia de la teoría política. Fondo de Cultura Económica. México, D.F., 1982. Sección de Obras de Política. Traducción de Vicente Herrero, pp.159 - 160.

[3] Cfr. Sabine, Op. Cit., pp.160 - 162.

[4] Cfr. Vereker, Charles. El desarrollo de la teoría política. Editorial Universitaria de Buenos Aires S.E.M. Buenos Aires, 1972. Biblioteca Cultural. Colección Cuadernos 194. Traducción de Néstor Míguez, pp.105 - 106.

[5] Cfr. Sabine, Op. Cit., pp.160 - 162.

[6] Cfr. Sabine, Op. Cit., pp.160 -161.

[7] Cfr. Sabine, Op. Cit., pp.162 -164.

[8] Cfr. Benn, Stanley I. y Peters, Richard S. Los principios sociales y el estado democrático. Editorial Universitaria de Buenos Aires S.E.M. Buenos Aires, 1984.Temas. Traducción de Roberto J. Vernengo, pp. 296 - 297.

[9] Cfr. Benn y Peters, Op. Cit., p. 297.

[10] Aquí, Benn y Peters (Op. Cit., p. 297) remiten a la nota 1 (en p.450), donde leemos: Cf. Otto Gierke, Political Theories of the Middle Age (traducción inglesa de F. W. Maitland, 1900), para una valiosa exposición de las relaciones entre “Estado” y “derecho” en el pensamiento político medieval. Véase también R. Peters, Hobbes (1956), cap. IX, para observaciones sobre cambios en el concepto de “derecho”. 

Señalemos que la traducción castellana de la obra de Gierke que hemos empleado en la elaboración de este trabajo, fue hecha por Julio Irazusta, sobre la base de la edición inglesa preparada y traducida por F. W. Maitland y publicada por la Universidad de Cambridge y que entiendo es la citada por Benn y Peters.

[11] Escribe John Neville Figgis (El derecho divino de los reyes. Y tres ensayos adicionales. Fondo de Cultura Económica. México, D.F., 1982. Sección de Ciencia Política. Traducción de Edmundo O`Gorman, pp. 34-35): 

Fué gloria de Inglaterra estar sujeta al antiguo derecho consuetudinario de la raza, en lugar de a una “ley escrita”, si bien es cierto que muchas ordenanzas modernas, tales como las decisiones de Enrique II, se habían incorporado a aquel. Este hecho quizá, y en igual grado el predominio la teoría del feudalismo, fue lo que evitó el desarrollo en la Edad Media, con excepción del Imperio, de una teoría de la soberanía. A un jurista inglés de los siglos XII o XIII, semejante doctrina habríale parecido ridícula. Las ideas feudales, a pesar de los esfuerzos del poder central, todavía eran operantes, y posiblemente no existió elemento más esencial al feudalismo que el sentimiento de una soberanía infinitamente divisible. Sin duda, mediante la ficción de delegación, es posible colocar hasta el sistema feudal en el lecho de Procusto del concepto austiniano de soberanía. Pero, con todo, será necesario admitir que ningún país en que el feudalismo tuvo algún arraigo, ya fuera como teoría formativa, ya actuando en la práctica, daría motivos para sugerir, así sea al más perspicaz, la idea de un soberano omnipotente sin derechos ni obligaciones. Las relaciones del duque de Normandía o más tarde del de Gascuña con el rey de Francia; el gran Señorío Escocés, y la cuestión de las franquicias (cuyo reconocimiento como simples delegaciones del poder real requirió toda la destreza de los juristas reales [Aquí, Figgis (Op. Cit., p. 35) remite a la nota 26, donde leemos: Véase MAITLAND, Introduction to Select Pleas in Manorial Courts. También History of English Law, I, 559.]) debieron ser fatales para cualquier intento hacia la formación de una teoría de soberanía. Efectivamente, la naturaleza misma del lazo feudal es propicio a sugerir que la función gubernamental descansa en un contrato.

Por lo demás, tal teoría resultaba innecesaria. Mientras se siguiera considerando a la costumbre como la principal fuente de derecho, y mientras la función legislativa quedara relegada a segundo plano, la doctrina de Austin subsistiría como una verdad abstracta sin aplicación práctica. Para que el concepto de soberanía pueda surgir, es indispensable la existencia de un Estado perfeccionado y cierta apreciable actividad legislativa. En tiempo de Bracton estas condiciones no existían. Las únicas fuentes de donde podía originarse dicho concepto eran los derechos civil y canónico; pero los hechos contrariaban con demasiada violencia cualquier especulación que se intentara en esa dirección. Las pretensiones del Papa, reconocidas o no; la existencia del Derecho Canónico; la amplia extensión de la jurisdicción espiritual, y los beneficios de clero, constituían en conjunto un obstáculo serio para la formación de cualquier doctrina de esa clase [Aquí, Figgis (Op. Cit., p. 35) remite a la nota 27, donde leemos: Ibid., I, 160, 1.]. La teoría de soberanía únicamente tiene valor cuando se aplica a Estados organizados; y en aquella época apenas se inicia la organización de los Estados nacionales [Aquí, Figgis (Op. Cit., p. 35) remite a la nota 28, donde leemos: Véase MAINE, Early History of Institutions, Disertaciones XII, XIII.].

[12] Cfr. Benn y Peters, Op. Cit., pp. 25 - 26.

[13] Aquí, el Traductor (Benn y Peters, Op. Cit., p.25) advierte en nota: Denominación que recibe en la historia británica el Parlamento convocado el 3 de noviembre de 1640 y disuelto en marzo de 1660.

[14] Cfr. Verdross, Alfred. La filosofía del derecho del mundo occidental. Visión panorámica de sus fundamentos y principales problemas. Universidad Nacional Autónoma de México. México, D.F.1983. Instituto de Investigaciones Filosóficas. Colección: Filosofía Contemporánea. Serie: Textos Fundamentales. Traducción de Mario de la Cueva, p.135.

[15] Cfr. Verdross, Op. Cit., p.137. Escribe Henri Batiffol en su Filosofía del Derecho (Editorial Universitaria de Buenos Aires S.E.M. Buenos Aires, 1972. Biblioteca Cultural Colección Cuadernos 118. Traducción de Lilia Gaffuri, pp. 11-13): 

En los comienzos de la filosofía occidental los sofistas griegos ya se habían referido a las leyes positivas como una creación artificial de la Ciudad: los pesimistas para mofarse, en nombre de los errores de los sentidos y de la razón, de los que creían ver en ellas algo distinto de la expresión de la fuerza; los optimistas, para recordar a los legisladores su deber de buscar lo "justo natural" [...]. La diversidad de las leyes será, a los ojos de los escépticos, el signo de su carácter convencional.

Se vuelve a encontrar el voluntarismo entre los epicúreos, quienes lo ligan a su positivismo: sensualistas enemigos de la metafísica, sólo ven el fundamento de la moral y del derecho en el placer y en el interés; la idea de justicia carece de sentido salvo en los contratos y en la ley positiva establecidos voluntariamente para gozar de los placeres con más tranquilidad: si no existieran leyes y contratos los hombres serían animales salvajes. El epicureísmo no ignora, sin embargo, que el placer bien entendido es asunto de cálculo, la sombra del razonamiento se proyecta detrás de la verificación de las voluntades.

Los políticos vienen a apoyar esta tendencia. Aunque el impacto filosófico más notable que aparentemente han sufrido los juristas romanos es el del estoicismo, la célebre fórmula quid principi placuit legis habet vigorem muestra muy bien, al menos en el sentido corriente que se le dio, el interés que tuvieron siempre los sostenedores del poder en pregonar la doctrina que establece que no se debe buscar nada más allá de la voluntad de los gobernantes. Los legistas de la Edad Media continúan la tradición al aseverar: "Si quiere el rey, si quiere la ley". Maquiavelo y Bodin son dos ejemplos de esta posición.

El voluntarismo se afirma más profundamente con los teólogos. Para Duns Scot la voluntad, de la cual proviene el amor, es la facultad que ocupa el primer lugar en el hombre y en Dios; por otra parte, el intelecto humano - subraya el nominalismo de Occam - no sería capaz de aprehender la realidad. Las normas morales son, pues, las que ha establecido la voluntad de Dios y no las que la razón pretendería descubrir y justificar. Es evidente la influencia de semejante idea sobre la concepción del derecho, sobre todo en una época en la cual no se pone más en duda que las leyes humanas son "medidas de aplicación" de las leyes divinas: lo esencial es la jerarquía de las voluntades (cf. Laversin, M. Villey). En el siglo XVI, Suárez extrae las consecuencias de esta doctrina: para él la ley natural se funda en la voluntad de Dios. Aun en la tradición más fiel al intelectualismo aristotélico y tomista se encuentra la afirmación de que la ley positiva, como tal, solo deriva su fuerza de la voluntad humana.

Hobbes reúne estas múltiples corrientes y funda el positivismo voluntarista moderno. Siguiendo la inspiración nominalista desarrollada a fines de la Edad Media, reduce la ley natural a la conservación de la vida y al respeto de los contratos: y no se trata, incluso, de hablar propiamente de ley, porque esta así llamada ley no ordena nada; solo es una comprobación o un cálculo utilitario (Polin). El resto es la voluntad del Estado fuerte, indispensable para impedir la guerra de todos contra todos como lo demuestran las luchas políticas de su época; jus est quod jussum est. Not rightness, but authority makes the law. Anticipando ya uno de los resultados de la discusión contemporánea, Hobbes, por lo demás, concibió con tolerancia el juego de la autoridad: el voluntarismo no está unido al autoritarismo.

[16] Cfr. Verdross, Op. Cit., p.159. Advierte este autor (Op. Cit., pp.161 - 162) que: 

El desmoronamiento del Sacrum Imperium produjo no solamente la emancipación del individuo, sino también la de aquellos poderes territoriales locales que desde mediados del siglo XIV eran designados como civitates superiores non recognoscentes o como civitates qui utuntur jurisdictione imperiale, y que eran comunidades que ejercían la más alta jurisdicción . De esta suerte y en lugar del orden unitario de la Edad Media, organizado jerárquicamente hizo su aparición un cierto número de Estados territoriales, circunstancia que a su vez produjo que el universalismo medieval quedara sustituido por un pluralismo político. 

[17] Cfr. Verdross, Op. Cit., §1. El nominalismo voluntarista, pp.135 - 137.

[18] Cfr. Verdross, Op. Cit., p.185. En relación a la influencia del nominalismo en Hobbes ver el comentario del Professor Dr. Günther Küchenhoff a la obra de Friedrich O. Wolf The New Science of Thomas Hobbes. Concerning the foundations of modern political philosophy. (“Die neue Wissenschaft des Thomas Hobbes. Zu den Grundlagen der politischen Philosophie der Neuzeit” ) [Stuttgart-Bad Cannstatt: Friedrich Frommann, 1969. 206 pages] incluido en Modern Law and Society. A Review of German-Language Research Contributions on Law, Political Science, and Sociology. German Studies Section II. Volume III 1970 Number 1, pp. 107-108.

[19] Aquí, Verdross ( Op. Cit., p. 185) remite a la nota 22, donde leemos: Leviathan, cap.26: “auctoritas, non veritas facit legem”.

[20] Aquí, Verdross ( Op. Cit., p. 185) remite a la nota 23, donde leemos: Ibídem, cap.29: “mensura boni et mali in omni civitate est lex”.

La Ley, el Pueblo y el Rey - 2

La Ley, el Pueblo y el Rey - 2

Materiales para el estudio de la formación del Estado Moderno /4 

Andrés Salvador

Coronación de de Philippe Auguste - Grandes Chroniques de France, enluminées par Jean Fouquet, Tours, vers 1455-1460, Paris, BnF, département des Manuscrits, Français 6465, fol. 212v. (Premier Livre de Philippe Auguste) El 1 de noviembre 1179, en Reims, Philippe Auguste es coronado por el arzobispo Guillaume de Champagne, en presencia de Henri Court-Mantel, del conde de Flandre, del Obispo de Langres, y de  prelados y  de Barones del Reino.

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1. Introducción

El propósito de este trabajo es el de reunir algunas notas de lectura donde se examina la idea medieval de ley y su relación con el pueblo y el rey, en el marco del estudio que llevamos adelante sobre la formación del Estado Moderno, y continua al anterior La ley, el pueblo y el rey (1).

2. Antecedentes

La Ley, el pueblo y el rey. En el trabajo anterior[1] vimos como en la Edad Media el procedimiento de gobierno no implicaba ningún aparato definido de representación y solo posteriormente el constitucionalismo medieval tomaría forma en cuerpos tales como los parlamentos que aparecieron en los siglos XII y XIII. La representación de la comunidad se hacia por intermedio de unas pocas personas, magistrados y jefes naturales, que tienen importancia verdadera en el proceso de cristalización de la opinión publica[2].

El rey sometido a las leyes. La creencia en que el derecho es algo que pertenece al pueblo y que su reconocimiento por este tiene un papel importante en la determinación de lo que será aquel, implica que el rey no es mas que un factor en su creación o declaración, en consecuencia se creía que el propio rey está obligado a obedecer la ley del mismo modo que lo están sus súbditos[3]. 

La frase de Bracton, Lex facit regem, reflejaba la creencia común de aquellos tiempos[4], en la ley como un orden anterior al propio rey, el que estaba obligado no solo a gobernar con justicia y no de modo tiránico, sino también a administrar el derecho del reino tal como realmente era y como se podía averiguar consultando la practica inmemorial. El rey no podía legítimamente dar de lado derechos garantizados a sus súbditos por la costumbre o que sus predecesores habían declarado ser ley del país[5].

Los reyes prometían dar a sus “fieles vasallos” las leyes que “vuestros antepasados tenían en el tiempo de nuestros antepasados” , y no oprimir a ninguno de ellos “contra la ley y la justicia”. Esta ultima expresión no tiene ciertamente el sentido de justicia abstracta, sino que es la justicia definida por las expectativas creadas por la practica establecida[6].

3. Desarrollo

La elección del monarca. Escribe Sabine[7] que:

Se aclara más la relación del rey con el pueblo bajo el derecho del país y las concepciones políticas engendradas por esta relación, considerando el modo como se creía investido al rey de autoridad y lo que se consideraba como titulo legitimo para ocupar el trono. Las ideas medievales acerca de esta materia arrojan luz sobre las nociones corrientes del consentimiento del pueblo y la sumisión del monarca a la ley, y dan un excelente ejemplo de la falta de ideas jurídicas precisas acerca de lo que constituía un titulo legitimo de autoridad. Con arreglo a las ideas políticas actuales, un gobernante puede ser elegido o heredar su cargo, pero difícilmente puede hacer las dos cosas a la vez. El hecho extraño que ocurre con muchos reyes medievales es que, con arreglo a las ideas dominantes en su época, no solo heredaban y eran elegidos, sino que gobernaban también “por la gracia de Dios”, y los tres títulos no eran alternativos, sino que expresaban tres hechos relativos al mismo estado de cosas. 

[Ejemplo] Este vago estado de espíritu puede aclararse con un ejemplo tomado de la realidad. Cuando en el año 817 Luis el Piadoso quiso proveer a la sucesión de sus hijos, expreso su decisión, junto con las razones en que se basaba, en la forma siguiente[8]: Cuenta primero como se habían reunido con arreglo a la costumbre “el sacro convento y la generalidad de nuestro pueblo” y como “repentinamente, por inspiración divina”, sus leales súbditos le habían aconsejado que la sucesión del reino debía resolverse mientras Dios daba paz. Después de tres días de ayuno y oraciones, se puso de manifiesto,

por la voluntad de Dios Todopoderoso, como creemos, que nuestros votos y los de todo nuestro pueblo concurrían en la elección de nuestro bien amado primogénito Lotario. Manifiesta tal divina ordenación, Nos y todo nuestro pueblo hemos querido que sea solemnemente coronado con la diadema imperial y hecho por voto común nuestro consorte y sucesor en el imperio, si Dios lo quiere así.

Después se tomaron determinadas provisiones respecto a los hijos mas jóvenes, y las decisiones adoptadas fueron “puestas por escrito y confirmadas con nuestras manos para que, con ayuda de Dios, así como fueron hechas por voto común de todos, se conserven invioladas por la común devoción de todos”.

[Razones que validan la elección del gobernante] Hay que notar que en esta elección de gobernante se afirman tres razones para la validez de la elección. En primer lugar, aunque esto no se subraya, Lotario era el primogénito del emperador. En segundo termino, fue elegido, y se dice de su elección que fue un acto de todo el pueblo realizado "por voto común de todos". Y, en tercer lugar, se cree que la elección se ha hecho bajo la inspira con directa de Dios. El titulo de Lotario a la corona se basaba, pues, en la mente de Luis en esos tres hechos combinados. Indudablemente, la idea era que, salvo la voluntad de Dios, el hijo del rey era un candidato normal a su sucesión, pero que la elección real exigía alguna forma de ratificación o aceptación del candidato en nombre del pueblo. 

[Factores que intervienen en la promulgación de una assisa] Esos factores eran exactamente similares a los que se suponía que conspiraban en la promulgación de una assisa: la validez de la ley era, en ultimo termino, divina, pero la enunciaba el rey con el respaldo del consentimiento del pueblo expresado por intermedio de los magnates del reino. 

[Vaguedad en la elección del gobernante y en la enunciación del derecho] Desde luego es cierto que la maquinaria electoral utilizada era tan vaga como la empleada para enunciar el derecho; es posible que nadie pudiera decir con suficiente seguridad cuales eran las cualificaciones requeridas para ser elector.

[Sometimiento del rey al derecho] Además la conjunción de los tres factores en las mentes de todos ayuda a explicar la idea de que el rey, una vez elegido, seguía estando sometido al derecho. La herencia no era derecho inviolable del rey, en tanto que el sufragio de los magnates que le elegían se emitía por virtud de los derechos inherentes a las posiciones que ocupaban y no porque fuesen electores en estricto sentido constitucional. Esta concepción la expreso de modo muy característico el arzobispo Hincmar en una epístola dirigida el año 879 a Luis III:

Vos no me habéis escogido a mi como prelado de la iglesia, sino que yo, con mis colegas y con otros fieles de Dios y de vuestros antepasados, os hemos escogido para gobernar el reino, con la condición de que observéis las leyes.[9]

[Los títulos al poder regio en la edad media] Así, pues, en la primera parte de la Edad Media se combinaban tres clases de títulos al poder regio: el rey heredaba su trono, era elegido por su pueblo y gobernaba, desde luego, por la gracia de Dios. A medida que las practicas constitucionales fueron haciéndose mas regulares y mas claramente definidas, se distinguió con mayor claridad entre elección y derecho hereditario. Las dos monarquías medievales mas características, el imperio y el papado, pasaron a ser definidamente electivas, pese a los esfuerzos hechos mas de una vez para convertirlos en regalías de una familia.

[El papado] Por lo que hace a creación de constituciones, el papado inicio el camino con el establecimiento, en la segunda mitad del siglo XI, de un proceso ordenado de elección por el clero, para reemplazar la antigua forma de elección, no sujeta a formalidades fijas, que convirtió con frecuencia la elección papal en juguete de la pequeña nobleza romana o de la política imperial.

[El imperio] La practica de las elecciones imperiales no cristalizo hasta 1365, con la Bula de Oro de Carlos IV, que dio al Imperio un documento constitucional que fijaba el número e identidad de los electores y estableció la decisión por voto de la mayoría. Por el contrario, en los reinos de Francia e Inglaterra prevaleció el principio de primogenitura, acaso por analogía con la norma corriente de la sucesión feudal. No hay duda de que bajo el feudalismo la monarquía hereditaria tenia mayores probabilidades de llegar a ser fuerte. Pero aun en los reinos persistió durante mucho tiempo el sentimiento de que el rey era, en cierto sentido, elegido por el pueblo. Así, por ejemplo, Mateo de París describe en su cronicón - en un discurso puesto en boca del arzobispo de Canterbury Huberto - el acceso al trono del rey Juan, que no era estrictamente acorde al orden de primogenitura, como resultado de una elección[10]. Es posible que la idea de la elección no desapareciera nunca por entero del sentimiento popular, ni siquiera después de haber quedado establecido legalmente el principio hereditario. Así, por ejemplo, en Francia, en el siglo XVI, cuando llegó a ser importante fijar la responsabilidad en el rey, se pudo argüir que la monarquía es siempre electiva en principio. 

[Origen divino del gobierno secular] Tanto si el rey llegaba a su cargo por elección como si ascendía al trono por herencia, gobernaba por la gracia de Dios. Nadie dudaba de que el gobierno secular era de origen divino, de que el rey era vicario de Dios y de que quienes le resistían ilegítimamente eran "fieles del diablo y enemigos de Dios". 

[Diferencias con el derecho divino de los reyes] A la vez, expresiones como estas no tenían significado tan preciso como el que llegó a tener en el siglo XVI el derecho divino de los reyes. En particular, no se concebía que implicasen por parte del súbdito la obligación de la obediencia pasiva sin tener en cuenta la justicia o la tiranía de los mandatos regios. En ausencia de una sucesión hereditaria estricta, la concepción de que la autoridad del rey era divina no podía dar por resultado una teoría de legitimidad dinástica tal como la implicada por la expresión "derecho divino" entre los siglos XVI y XVIII; y a falta de una monarquía fuertemente coordinada, con el rey a la cabeza, el deber de obediencia pasiva no podía adquirir la importancia ética que alcanzó en la filosofía política posterior. 

[Sometimiento del rey al derecho y la resistencia al rey como derecho] Como se concebía que el rey estaba obligado por el derecho del país, la resistencia era considerada, en circunstancias no muy estrictamente definidas - cuando se creía violada la norma fundamental - , como un derecho a la vez moral y legal. Pero esto no se estimaba como violación del deber cristiano de sumisión a la autoridad constituida, y era seguro que en tal caso se citarían los pronunciamientos de San Gregorio en favor de la obediencia pasiva contra los fomentadores del desorden[11].

4. Conclusiones

Podemos concluir que: 

1. Se aclara más la relación del rey con el pueblo bajo el derecho del país y las concepciones políticas engendradas por esta relación, considerando el modo como se creía investido al rey de autoridad y lo que se consideraba como titulo legitimo para ocupar el trono.

2. Las ideas medievales acerca de esta materia arrojan luz sobre las nociones corrientes del consentimiento del pueblo y la sumisión del monarca a la ley, y dan un excelente ejemplo de la falta de ideas jurídicas precisas acerca de lo que constituía un titulo legitimo de autoridad.

5. Notas

[1] Cfr. Salvador, Andrés. La Ley, el pueblo y el rey (1). ITGD. Corrientes, 2001.

[2] Cfr. Sabine, George H.. Historia de la teoría política. Fondo de Cultura Económica. México, D.F., 1982. Sección de Obras de Política. Traducción de Vicente Herrero, pp.159 - 160.

[3] Cfr. Sabine, Op. Cit., pp.160 - 162.

[4] Cfr. Vereker, Charles. El desarrollo de la teoría política. Editorial Universitaria de Buenos Aires S.E.M. Buenos Aires, 1972. Biblioteca Cultural. Colección Cuadernos 194. Traducción de Néstor Míguez, pp.105 - 106.

[5] Cfr. Sabine, Op. Cit., pp.160 - 162.

[6] Cfr. Sabine, Op. Cit., pp.160 -161.

[7] Cfr. Sabine, Op. Cit., pp.162-164.

[8] Aquí, Sabine (Op. Cit., p.162) remite a la nota 16, donde leemos: M. G. H., Leges, sec. II, vol. I, nº 136. Trad. Al ingles por E. F. Henderson, Select Historical Documents of the Middle Ages (1892), p. 201.

[9] Aquí, Sabine (Op. Cit., p.163) remite a la nota 17, donde leemos: Tomado de Carlyle, op. cit., vol. I, p. 244, n. 2.

[10] Aquí, Sabine (Op. Cit., p.164) remite a la nota 18, donde leemos: Stubbs, Select Charters, novena edición (1913), p.265; traducido por Adams y Stephens, en Select Documents of English Constitutional History (1901), nº 22. Por lo que hace a la expresión del sentimiento popular, no tiene importancia el hecho de que Huberto no hablase probablemente en la forma que le atribuye Mateo, ya que éste escribió solo unos cincuenta años después del acontecimiento. Su relato pone bien de manifiesto la vaguedad de la idea de elección.

[11] Cfr. Sabine, Op. Cit., p.150.

La Ley, el Pueblo y el Rey - 1

La Ley, el Pueblo y el Rey - 1

Materiales para el estudio de la formación del Estado Moderno /3

 Andrés Salvador

Alfonso X el Sabio
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1. Introducción

El propósito de este trabajo es el de reunir algunas notas de lectura donde se examina la idea medieval de ley y su relación con el pueblo y el rey, en el marco del estudio que llevamos adelante sobre la formación del Estado Moderno.

2. Antecedentes

La costumbre en las ideas jurídicas de la edad media. En nuestro trabajo anterior[1] vimos que en la Edad Media tanto juristas como profanos en derecho creían en la realidad del derecho natural, del que la costumbre, que tenia sus raíces en los usos sociales no estaba separada en ningún sentido[2]. 

Se comprende entonces, que el derecho, identificado con la costumbre se “descubre” y no se crea, cuando mediante una investigación o de cualquier otro modo se ha encontrado cual es el derecho relativo a algún punto importante, el rey u otra autoridad adecuada puede exponer el descubrimiento pero esto no implica que la norma declarada como tal no ha sido anteriormente válida. Los decretos o capitulares de los reyes no eran, pues, legislación en ningún sentido que modernamente pueda darse a esta palabra. Podían dar instrucciones a los comisarios reales respecto a cómo resolver determinadas clases de asuntos, pero, a juicio de los contemporáneos, no sancionaban la norma. Decían simplemente lo que la sabiduría del consejo real, a la luz de la practica predominante, había descubierto que era el derecho[3]. 

En el siglo X la ley ya se había convertido en un sistema universal de principios justos y equitativos que se intentaron aplicar a las condiciones de la vida cotidiana. Este proceso consistió, como el mismo termino legislación lo indica, mas bien en el reconocimiento de la tradición correcta que en la adopción de iniciativas administrativas. No se hacia la ley, pero se la descubría y se la promulgaba, y había clara comprensión de que tanto gobernantes como gobernados estaban obligados a mantener la ley establecida, que nadie autorizaba o decretaba precisamente, pero a la cual todos estaban sujetos[4].

El derecho y el pueblo. Tal declaración del derecho se hacia en nombre de todo el pueblo, o en nombre de a quien se consideraba competente para hablar en nombre de todo el pueblo. Como el derecho era algo que pertenecía al pueblo y había existido desde tiempo inmemorial, aquel debía ser consultado cuando se había de hacer una declaración importante de las disposiciones jurídicas[5].

3. Desarrollo

La ley, el pueblo y el rey. Para Sabine[6]:

La creencia en que el derecho es algo que pertenece al pueblo y se aplica o modifica con su aprobación y consentimiento era, pues, universalmente aceptada. Pero en lo que se refiere al procedimiento de gobierno, la creencia era muy vaga. No implicaba ningún aparato definido de representación y tenia, en realidad, una antigüedad de varios siglos antes de que el constitucionalismo medieval tomase forma en cuerpos tales como los parlamentos que aparecieron en los siglos XII y XIII. No había, ni hay en realidad, nada esencialmente incongruente en la idea de que una localidad, un burgo o aun todo un pueblo, pudiera tomar decisiones, presentar sus agravios, ser llamado a cuentas por su negligencia y dar su aprobación a políticas que habían de requerir para su puesta en práctica dinero o soldados aportados por aquellos. Modernamente existe la convención de que todo esto lo hacen unos representantes elegidos por el pueblo, pero todo el mundo sabe que con frecuencia la convención no responde a los hechos. En la realidad, una comunidad expresa su “opinión” por intermedio de unas pocas personas que, por una u otra razón, tienen importancia verdadera en el proceso de cristalización de esa cosa vaga a la que se denomina opinión publica. Mientras la comunidad se encuentre organizada de tal modo que esas pocas personas estén claramente designadas y mientras los problemas sean relativamente pocos y no estén sujetos a un cambio demasiado rápido, la representación puede ser bastante efectiva sin necesidad de mucho aparato. Históricamente, el aparato fue posterior a la idea de que el pueblo era un cuerpo que expresaba su espíritu corporativo por intermedio de sus magistrados y sus jefes naturales. Quienes fueran esos jefes, como se les designase y aun quien fuese exactamente “el pueblo” al que representaban, son cuestiones que sólo llegaron a tener importancia primordial cuando se emprendió la tarea de crear los instrumentos para hacer efectiva la representación. Acaso pueda verse todavía la vieja idea, en forma de ficción jurídica, en la teoría de Blackstone de que las leyes inglesas no se promulgan porque se concibe que todo inglés esta presente en el parlamento[7].

El rey sometido a las leyes. Según Sabine[8]:

La creencia en que el derecho es algo que pertenece al pueblo y que su reconocimiento por este tiene un papel importante en la determinación de lo que será aquel, implica que el rey no es mas que un factor en su creación o declaración. Por este motivo se creía, por lo general, que el propio rey está obligado a obedecer la ley del mismo modo que lo están sus súbditos. 

Escribe Vereker[9] que:

la famosa frase de Bracton, Lex facit regem, reflejaba la creencia común de aquellos tiempos. El rey no hacia la ley, pero tampoco la hacia ningún otro. Era una característica de la comunidad total, uno de esos conceptos unificadores que integran en un todo inteligible a quienes están sometidos a el. Un Rey no reconocido por la ley, o que pretendiera colocarse por encima de ella, no tenia cabida en la sociedad medieval.

Desde luego, según Sabine[10]:

era evidente que los reyes, como los demás mortales, estaban sometidos a las leyes de Dios y de la naturaleza, pero no era esto lo que se quería decir con ello ni el punto verdaderamente importante. Como ya se ha dicho[11], la discriminación hecha entre las diversas clases de ley, divina y humana, no significaba que fuesen radicalmente distintas. Se concebía la ley como un medio que penetraba y controlaba toda clase de relaciones humanas, y entre otras las del súbdito con el gobernante. En consecuencia, se consideraba que el rey estaba obligado no solo a gobernar con justicia y no de modo tiránico, sino también a administrar el derecho del reino tal como realmente era y como se podía averiguar consultando la practica inmemorial. El rey no podía legítimamente dar de lado derechos garantizados a sus súbditos por la costumbre o que sus predecesores habían declarado ser ley del país. Así, por ejemplo, un escritor del siglo IX, el arzobispo Hincmar de Reims, dice:

Los reyes y ministros de la república tienen sus leyes por las cuales deben gobernar a los que viven en cada provincia; tienen las capitulares de los reyes cristianos, progenitores suyos, que las promulgaron legítimamente con el consentimiento general de sus fieles vasallos[12].

Y las capitulares abundan en promesas hechas por los reyes de dar a sus “fieles vasallos” las leyes que “vuestros antepasados tenían en el tiempo de nuestros antepasados”[13], y no oprimir a ninguno de ellos “contra la ley y la justicia”. Esta ultima expresión no tiene ciertamente el sentido de justicia abstracta[14], sino que es la justicia definida por las expectativas creadas por la practica establecida[15]. Con frecuencia los reyes hacían tales promesas en el acto de su coronación, incluyéndolas en el juramento que prestaban en aquél. Y tampoco era raro que les fuesen arrancadas por las medidas violentas de sus “fieles vasallos” cuando, sin tener el poder necesario, el rey se mostraba demasiado desdeñoso de los derechos y privilegios de que gozaban aquéllos. Pese a las vigorosas afirmaciones de San Gregorio en relación a con la obediencia pasiva[16], era una creencia firmemente arraigada que tales medidas eran justificables en el caso de que hubiese una provocación adecuada. En efecto, en principio nadie dudaba de que un hombre tenia derecho, tanto por la ley divina como por la humana, al trato y la posición que él y sus antepasados habían gozado durante mucho tiempo o que le habían sido garantizados por un acto de un legislador anterior. El derecho creaba un vinculo obligatorio para todo el pueblo y para todo hombre, cualquiera que fuese el lugar que ocupase en la sociedad; y recíprocamente, garantizaba a todo hombre los privilegios, derechos e inmunidades propios de su rango. El rey no constituía una excepción a esta regla general. Como gobernaba por la ley, estaba sometido a ella. 

Pero aunque se concebía al rey como sometido a la ley, no seria exacto decir que lo estaba precisamente del mismo modo que los demás hombres. Más bien era que todo hombre tenia derecho a gozar del derecho de acuerdo de acuerdo con su rango y orden. La idea, firmemente arraigada, del status, hacia justificable prácticamente cualquier desigualdad concebible. Nadie negaba que la posición ocupada por el rey era, en muchos aspectos, única. Por virtud de su cargo tenia una gran responsabilidad con respecto al bienestar de su pueblo, una considerable discreción para adoptar medidas encaminadas a fomentarlo y unos derechos imprescriptibles dentro de la esfera de deberes impuestos por su posición[17]. De acuerdo con lo que ya se ha dicho acerca de la vaguedad de las concepciones constitucionales[18], no podríamos esperar encontrarnos exactamente definidos los modos con arreglo a los cuales pudiera el rey ejercer sus poderes únicos con arreglo a derecho. Aun con los modernos artificios constitucionales es posible ampliar casi indefinidamente los poderes del gobierno para hacer frene a una situación de emergencia, mediante métodos que los tribunales habrán de considerar legales. Y en la Edad Media casi no había ningún procedimiento de definir con exactitud ninguna autoridad constitucional. Así, por ejemplo, se podía sostener a la vez que el rey estaba obligado por la ley y que, sin embargo, no se podía entablar ninguna acción contra él. Nadie dudaba de que había algunos limites que no podía sobrepasar sin violar la ley y los preceptos morales[19]; por otra parte, nadie dudaba de que debía tener poderes no igualados por los de ninguno de sus súbditos. El rey era singulis maior universis minor.

En consecuencia, había una diferencia fundamental entre la concepción del rey implicada por las capitulares y la encarnada en el derecho romano. Es cierto que la teoría constitucional de los jurisconsultos romanos consideraba la autoridad legal del emperador como derivada del pueblo romano. En la famosa frase de Ulpiano se daba esta razón como justificativa de la legislación imperial. Pero la teoría del jurisconsulto consideraba la sesión de poder como irrevocable; una vez que el emperador ha sido investido de su autoridad, quod principi placuit legis habet vigorem[20]. Por el contrario, la teoría medieval da por supuesta una cooperación continua entre el rey y sus súbditos, considerando a ambos, por así decirlo, como órganos del reino al que pertenece el derecho. La diferencia se puede explicar, en parte, por las enormes diferencias existentes entre las sociedades en las que se desarrollaron esas dos concepciones del derecho. La tradición del derecho romano era la de una administración altamente centralizada, en la cual la legislación consciente formulada mediante los edictos imperiales, los senadoconsultos y las opiniones de los jurisconsultos, era materia de experiencia común, y el derecho de la cual había alcanzado un alto nivel de sistematización científica. Un reino medieval no estaba centralizado en la teoría ni en la practica y acaso no haya nada tan recalcitrante a la sistematización lógica como la costumbre local. Se concebía vagamente al reino o al pueblo como una unidad organizada bajo su derecho y que incluía al rey junto con otros magistrados y personas que eran sus portavoces y órganos adecuados, pero no existía una definición precisa de los poderes y deberes de tales órganos ni conciencia de que debiesen estar estrictamente coordinados de tal modo que la autoridad emanase de una sola fuente . La concepción del poder delegado se entrecruzaba continuamente con la de que la autoridad tiene también una posición o status y es, por lo tanto, inherente a personas que, en otros aspectos, podrían ser consideradas como agentes del monarca. Aun en el siglo XVII, Sir Edward Coke podía pensar todavía que la corona, el parlamento y los tribunales del common law gozaban de poderes que, con arreglo a la ley del reino, les eran inherentes. El rey no era “jefe” del estado al modo como llego a serlo en la era de la monarquía absoluta[21], a comienzos de la Edad Moderna. Aún menos se concebía al estado como “persona artificial”, tal como la que han creado conscientemente los juristas para dar unidad de actuación a las funciones de gobierno[22].

4. Conclusiones

Podemos concluir que:

1.En la Edad Media el procedimiento de gobierno no implicaba ningún aparato definido de representación y solo posteriormente el constitucionalismo medieval tomaría forma en cuerpos tales como los parlamentos que aparecieron en los siglos XII y XIII. La representación de la comunidad se hacia por intermedio de unas pocas personas, magistrados y jefes naturales, que tienen importancia verdadera en el proceso de cristalización de la opinión publica.

2. La creencia en que el derecho es algo que pertenece al pueblo y que su reconocimiento por este tiene un papel importante en la determinación de lo que será aquel, implica que el rey no es mas que un factor en su creación o declaración, en consecuencia se creía que el propio rey está obligado a obedecer la ley del mismo modo que lo están sus súbditos. La frase de Bracton, Lex facit regem, reflejaba la creencia común de aquellos tiempos, en la ley como un orden anterior al propio rey, el que estaba obligado no solo a gobernar con justicia y no de modo tiránico, sino también a administrar el derecho del reino tal como realmente era y como se podía averiguar consultando la practica inmemorial. El rey no podía legítimamente dar de lado derechos garantizados a sus súbditos por la costumbre o que sus predecesores habían declarado ser ley del país. Los reyes prometían dar a sus “fieles vasallos” las leyes que “vuestros antepasados tenían en el tiempo de nuestros antepasados” , y no oprimir a ninguno de ellos “contra la ley y la justicia”. Esta ultima expresión no tiene ciertamente el sentido de justicia abstracta , sino que es la justicia definida por las expectativas creadas por la practica establecida.

5. Notas

[1] Cfr. Salvador, Andrés. La costumbre en las ideas jurídicas de la edad media. ITGD. Corrientes, 2001.

[2] Cfr. Sabine, George H.. Historia de la teoría política. Fondo de Cultura Económica. México, D.F., 1982. Sección de Obras de Política. Traducción de Vicente Herrero, p.157.

[3] Cfr. Sabine, Op. Cit., pp.157 - 158.

[4] Cfr. Vereker, Charles. El desarrollo de la teoría política. Editorial Universitaria de Buenos Aires S.E.M. Buenos Aires, 1972.Biblioteca Cultural. Colección Cuadernos 194. Traducción de Néstor Míguez, p.105.

[5] Cfr. Sabine, Op. Cit., p.158.

[6] Cfr. Sabine, Op. Cit., pp.159 - 160.

[7] Aquí, Sabine (Op. Cit., p.160) remite a la nota 11, donde leemos: Commentaries, I, 185.

[8] Cfr. Sabine, Op. Cit., p.160.

[9] Cfr. Vereker, Op. Cit., pp.105 - 106.

[10] Cfr. Sabine, Op. Cit., pp.160 - 162.

[11] Cfr. Salvador, Andrés. La formación de la idea de derecho en la edad media. ITGD. Corrientes, 2001.

[12] Aquí, Sabine (Op. Cit., p.160) remite a la nota 12, donde leemos: Tomado de Carlyle, op. cit., vol. I, p. 234, n.1.

[13] Aquí, Sabine (Op. Cit., p.160) remite a la nota 13, donde leemos: En una declaración del rey franco Luis, hecha en Coblenza el año 860, M. G. H., Leges, sec. II, vol. II, nº 242, 5.

[14] Cfr. Meabe, Joaquín E. Caracterización de la Ley en la Cultura Grecolatina Antigua y en la Tradición Judeocristiana Primitiva, ITGD. Corrientes, 1994, p.12. 

[15] En relación a esto, en nuestro trabajo El contexto del derecho (ITGD. Corrientes, 2000) donde examinamos el § 1. El contexto del derecho de el libro de Joaquín E. Meabe La Norma y la Practica (Bi-Ju-Pa S.R.L. Corrientes, 1999, pp.9-29), escribíamos:

Es decir que en todo fenómeno jurídico esta presente un doble orden de tractos prescriptivos (...), en uno de cuyos extremos encontramos a los enunciados normativos contenidos en los preceptos que regulan, de manera obligatoria, la conducta de los individuos a los que resulta imputable una consecuencia determinada por su acción u omisión; y en el otro extremo se nos presenta la acción social significativa que da cauce y contenido a la ejecución material de la regla que el enunciado contiene solo como modelo y marco de resolución del derecho (...) y que Meabe llama uso contingente, esto es el uso del enunciado contenido en el precepto legal por parte del aparato coactivo (...) o el de los sujetos sometidos o vinculados al mismo (...), es decir por parte de lo que en su conjunto designa como marco de los aparatos coactivos (...).

Dijimos que a la conducta de los individuos resulta imputable una consecuencia determinada, esta consecuencia se formula en el marco de los aparatos coactivos como una respuesta que se incorpora al uso bajo la forma de un estándar, entendido como una directiva institucional con arreglo a la cual se interpreta y aplican de modo actual y efectivo las reglas jurídicas, y que permanece como solución relativa de aquella regulación normativa hasta que otro estándar lo desplaza o revoca, en una especie de moldura básica que en el moderno estado de derecho occidental se denomina constitución (...).El espacio teórico en que la dimensión normativa, comprensiva de los preceptos y reglas (...), y la dimensión pragmática, comprensiva de el desempeño de los individuos y de las variadas modalidades del comportamiento humano, entran en relación, esta dado por los llamados tractos materiales, los que combinan pautas de orientación normativa (propias de la dimensión normativa) y acciones sociales (propias de la dimensión pragmática) que refieren y reproducen dichas pautas de orientación normativa (...).

[16] Cfr. Sabine, Op. Cit., p.150.

[17] Aquí, Sabine (Op. Cit., p.161) remite a la nota 14, donde leemos: C. H. McIlwain, op. cit., cap. VII.

[18] Cfr. Sabine, Op. Cit., p.159.

[19] Cfr. Touchard, Jean. Historia de las ideas políticas. Editorial Tecnos, S.A. Madrid, 1979. Semilla y Surco. Colección de Ciencias Sociales. Serie de Ciencia Política. Traducción de J. Pradera, p. 201. 

[20] Cfr. Sabine, Op. Cit., pp.134 - 135, a propósito de la frase, el autor, en la nota 11 remite al Digesto, 1, 4, 1.

[21] Pero aun entonces tengamos presente que, como lo señala Bertrand de Jouvenal, citado por Alberto B. Bianchi ( en Panorama actual de la responsabilidad del Estado en el derecho comparado. La Ley, T.1996-A, Sec. Doctrina, pp.922-953, ver p.926), el poder en una democracia es mayor que en un gobierno monárquico. En una nota (28), Bianchi cita sobre el punto, un párrafo del libro de Jouvenal El Poder (Ed. Nacional. Madrid, 1974, p.234): 

La voluntad real [..] aparecía como la de un hombre coronado o como la de su favorito o su ministro: De ahí que fuese humana y particular, en igualdad de condiciones con las otras voluntades. La voluntad del poder democrático se dice general. Abruma a cada individuo bajo el peso de la totalidad de los individuos que dice representar y oprime cada interés particular en nombre del interés general que encarna. La ficción democrática presta a los gobernantes la autoridad del todo.

[22] Aquí, Sabine (Op. Cit., p.162) remite a la nota 15, donde leemos: Véase la definición de estado formulada por John Chipman Gray, en Nature and Sources of the Law, segunda edición (1921), p.65.