La costumbre en las ideas jurídicas de la edad media
Materiales
para el estudio de la formación del Estado Moderno /2
Andrés Salvador
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| Louis IX (1214-1270) of France administering justice under the oak tree of Vincennes http://www.corbisimages.com/stock-photo/rights-managed/DEC618-03/king-louis-ix-administering-justice Ultima visita: 15/05/2011 |
1. Introducción
El propósito de este trabajo es el de reunir algunas notas de lectura donde se examinan la costumbres en las ideas jurídicas de la Edad Media, en el marco del estudio que llevamos adelante sobre la formación del Estado Moderno.
2. Antecedentes
Formación de la idea Medieval de derecho. En nuestro trabajo anterior[1] vimos que en la formación de la idea Medieval de derecho confluyen la idea de derecho natural recibida de la Antigüedad Clásica y elaborada en parte sobre la base de la filosofía patrística y clásica, como las ideas de los pueblos bárbaros de origen germano que se fueron desarrollando en contacto con los vestigios del derecho romano y bajo la presión de las circunstancias políticas y económicas que en Europa Occidental eran muy semejantes[2].
A consecuencia de ello, en la edad media todos estaban de acuerdo en que había un derecho natural que por un lado surgía de un principio que trasciende el poder temporal, ya que es Dios mismo quien aparece como su causa final y que por otro lado era una ley verdadera y perfectamente obligatoria[3].
Se estaba de acuerdo en que las reglas del derecho natural no podían ser de ningún modo derogadas por el derecho positivo[4]. Entre los pueblos bárbaros de origen germano la idea de derecho que se fué desarrollando en contacto con los vestigios del derecho romano experimentara cambios que la transformarán de practica tribal en atributo personal y de atributo personal en costumbre local, explica Sabine[5] que si bien persistía:
... la concepción de que el derecho pertenece esencialmente a un pueblo o grupo, esta idea no comportaba, sin embargo, la de que el derecho fuese criatura del pueblo, dependiente de su voluntad y susceptible de ser modificado o hecho por esta. El orden de ideas era mas bien el contrario. De modos análogo a como se podía identificar a un cuerpo vivo con el principio de su organización, se concebía que el pueblo como cuerpo comunal era creación de su derecho. En realidad, no se suponía que el derecho lo hiciese nadie, ni un individuo ni el pueblo.
El derecho natural, la amalgama de los pueblos romanos y germánicos y la costumbre. En relación al derecho natural, señalamos en nuestro trabajo que las costumbres locales serán consideradas como casos específicos de ese derecho universal[6] así como que, como resultado de la sedentarización de los pueblos germánicos y de su amalgama con los pueblos romanos su derecho se transformo en costumbre local, y el principio que regulaba su aplicación empezó a ser territorial y no tribal[7].
3. Desarrollo
El derecho natural y la costumbre. Explica Sabine[8] que:
... en la Edad Media todo el mundo, tanto los juristas como profanos en derecho, creían en la realidad del derecho natural, [...] La costumbre, que tenia sus raíces en los usos sociales no estaba separada en ningún sentido del derecho natural, [...].
Para Sabine[9] , la idea de un derecho entendido:
... como si fuese una estructura permanente dentro de la cual se desarrollan todos los asuntos humanos [se comprende en una] sociedad de estructura económica y social simple [que] cambia con relativa lentitud y [que] sus miembros creen que cambia aun con mayor lentitud de lo que con frecuencia ocurre. Se concibe que la costumbre inmemorial cubre todos los problemas sobre los que es necesario pronunciar un juicio, y durante periodos considerables de tiempo esto puede ser casi verdad. [...] el hecho de que un estado de cosas haya existido durante un tiempo considerable crea la presunción de que es justo y legitimo[10]. Esto, como ha señalado el profesor Munroe Smith,[11] era el supuesto latente en todo el procedimiento de encuesta (enqueste), tan utilizado en los derechos franco y normando y que con el tiempo dio por resultado la institución inglesa del jurado.
Descubrimiento y declaración del derecho. Escribe Regine Pernoud [12] que:
Hay un criterio de acusación muy revelador [...] de la mentalidad medieval, que es el que los juristas denominan crimen de innovación. Designa a todo lo que viene a romper violentamente, brutalmente el curso natural de las cosas o su estado tradicional, desde la ruptura de un cerco hasta la desposesión de un derecho del que se había gozado apaciblemente. La Edad Media teme las consecuencias imprevisibles de esta << nueva fuerza>> , de este acto que rompe con un pasado probado; hay en ello una especie de humildad ante la Creación: se sabe que el hombre puede ser superado por los acontecimientos que el mismo ha desencadenado, y en este sentido se alienta desconfianza hacia todo lo que no aparece sancionado por la tradición. Así el modo mas corriente de indagación o de justificación consiste en apelar a la memoria de los testigos de mas edad; una vez que se ha demostrado que un derecho impugnado se practica desde tiempo inmemorial, todos se inclinan ante él. En virtud de la misma tendencia, un colono que se instala en una tierra y la cultiva apaciblemente durante el tiempo prescrito, es considerado en consecuencia como su legitimo propietario: se estima que quienes estuvieran decididos a oponerse debieran haberlo hecho en el curso de esa moratoria legal de <<año y día>> durante la cual la innovación se transformo en estado de hecho.
Como señala Sabine[13]:
Desde este punto de vista es correcto decir que el derecho se “descubre” y no se crea, pero seria enteramente inapropiado decir que existe ningún cuerpo cuya misión sea crear el derecho. Cuando mediante una investigación o de cualquier otro modo se ha encontrado cual es el derecho relativo a algún punto importante, el rey u otra autoridad adecuada puede exponer el descubrimiento en una “ley” (statute) o una asissa[14] para que pueda ser conocido y generalmente seguido, pero esto no implicaría para ninguna persona que se moviese en este circuito de ideas que la norma declarada como tal no ha sido anteriormente válida. La poderosa influencia de la costumbre en las ideas jurídicas de la Edad Media se pone de manifiesto por el hecho de que aun después de la resurrección del estudio del derecho romano, algunos juristas creían que la costumbre “funda, abroga e interpreta” el derecho escrito, aunque desde luego otros afirman lo contrario[15]. Los decretos o capitulares de los reyes francos no eran, pues, legislación en ningún sentido que modernamente pueda darse a esta palabra[16]. Podían dar instrucciones a los comisarios reales respecto a cómo resolver determinadas clases de asuntos, ya fuese para todo el reino o para alguna parte de el, pero, a juicio de los contemporáneos, no sancionaban la norma. Decían simplemente lo que la sabiduría del consejo real, a la luz de la practica predominante, había descubierto que era el derecho.
En otras palabras como explica Vereker[17]:
En el siglo X la ley ya se había convertido en un sistema universal de principios justos y equitativos que se intentaron aplicar a las condiciones de la vida cotidiana. Este proceso de aplicación consistió, como el mismo termino legislación lo indica, mas bien en el reconocimiento de la tradición correcta que en la adopción de iniciativas administrativas. Los cambios históricos habían alterado el espíritu de la vieja ley romana, aunque se mantuviera su prestigio y su armazón. No se hacia la ley, pero se la descubría y se la promulgaba, y había clara comprensión de que tanto gobernantes como gobernados estaban obligados a mantener la ley establecida, que nadie autorizaba o decretaba precisamente, pero a la cual todos estaban sujetos[18].
Según Sabine[19]:
Tal declaración del derecho se hacia naturalmente en nombre de todo el pueblo, o al menos en nombre de alguien a quien se consideraba competente para hablar en nombre de todo el pueblo. Como el derecho era algo que pertenecía al pueblo y había existido desde tiempo inmemorial, aquel debía ser consultado cuando se había de hacer una declaración importante de las disposiciones jurídicas.
Algunos ejemplos tomados de la historia medieval. Sabine[20] presenta algunos ejemplos del mayor interés, señalando que:
... ya en el siglo VI, las capitulares de los reyes merovingios contienen al parecer, como cosa de rutina, la afirmación de que la capitular se publica después de haber consultado con “nuestros hombres principales”, o con los “obispos y nobles”, o que la decisión la ha tomado “todo nuestro pueblo”[21]. En el siglo IX se encuentran constantemente afirmaciones semejantes, con tanta frecuencia que el derecho parece haber sido publicado regularmente en nombre del pueblo, en el entendido de que su consentimiento es un importante factor de su validez. Sin embargo, el termino “consentimiento” se refería probablemente menos a un acto de voluntad que al reconocimiento de que el derecho es realmente tal como se declara. Así, por no citar mas que un ejemplo, Carlomagno utilizo la siguiente formula de promulgación: “Carlos, serenísimo emperador..., junto con los obispos, abades, condes, duques y todos los fieles de la iglesia cristiana, y con su consentimiento y consejo, ha decretado lo siguiente..., con objeto de que todos y cada uno de sus fieles vasallos, que han confirmado estos decretos con su propia mano, puedan hacer justicia y para que todos sus fieles vasallos puedan mantener el derecho”[22]. En una frase muy conocida, un edicto del año 864 expone el principio en términos generales: “Porque la ley se hace con el consentimiento del pueblo y mediante la declaración (constitutione) del rey...” Lo que sigue es un ejemplo tomado al azar de la historia inglesa del siglo XII: “Esta es la assisa de nuestro señor el rey Enrique, hijo de Matilde, en Inglaterra, acerca de los bosques y su caza, por consejo y asentimiento de los arzobispos, obispos y barones, condes y nobles de Inglaterra, celebrada en Woodstock”[23].
Sabine[24] refiere dos ejemplos que muestran la convicción medieval de que el derecho pertenece al pueblo al que gobierna:
... la narración que hace Jean d’Ibelin, que escribe en el siglo XIII, de cómo se hicieron las assisas de Jerusalén unos dos siglos antes. Dice que el duque Godofredo ordenó “a los sabios que preguntasen a las gentes de diversas tierras que allí [en Jerusalén] estaban cuales eran los usos de sus tierras”. Entonces, con el consejo y consentimiento del patriarca y de los príncipes y barones, “escogió lo que le pareció bueno e hizo assisas y usos para que fuesen observados, mantenidos y usados en el reino de Jerusalén”[25]. Como historia esta narración carece de todo valor, pero muestra admirablemente cual creía el autor que era el proceso de formular un cuerpo legal. Después de haberse asegurado de cual era la practica existente consultando a los informados, y después de que los versados en materia jurídica habían descubierto cuales eran las practicas que debían ser obligatorias, se ponía por escrito el resultado y era promulgado por el rey para que no pudiera haber mas dudas respecto a él. A Jean d’Ibelin no se le ocurre la idea de que Godofredo o ninguna otra persona hayan creado el derecho. Y para averiguar cual es el derecho, hay que consultar, naturalmente a quienes lo poseen.
El segundo ejemplo es ingles y presenta cierto interés porque pertenece a una fecha en la que estaba a punto de modelarse la constitución medieval. Después de la batalla de Lewes (1264), que llevo directamente a la convocatoria del Parlamento Modelo, un partidario de Simón de Monfort celebro la victoria con un curioso poema en el que se exponía la concepción que del derecho tenían los rebeldes:
Por consiguiente, que la comunidad del reino aconseje y que se sepa lo que piensa la generalidad, que es quien conoce mejor sus propias leyes. Y tampoco son tan ignorantes los hombres del país que no conozcan mejor que los extranjeros las costumbres de su propio reino que les han sido transmitidas por sus antepasados[26].
4. Conclusiones
Podemos concluir que:
1. En la Edad Media tanto juristas como profanos en derecho creían en la realidad del derecho natural, del que la costumbre, que tenia sus raíces en los usos sociales no estaba separada en ningún sentido.
2. Se puede decir que el derecho, identificado con la costumbre se “descubre” y no se crea. Cuando mediante una investigación o de cualquier otro modo se ha encontrado cual es el derecho relativo a algún punto importante, el rey u otra autoridad adecuada puede exponer el descubrimiento pero esto no implica que la norma declarada como tal no ha sido anteriormente válida. Los decretos o capitulares de los reyes no eran, pues, legislación en ningún sentido que modernamente pueda darse a esta palabra. Podían dar instrucciones a los comisarios reales respecto a cómo resolver determinadas clases de asuntos, pero, a juicio de los contemporáneos, no sancionaban la norma. Decían simplemente lo que la sabiduría del consejo real, a la luz de la practica predominante, había descubierto que era el derecho.
3. En el siglo X la ley ya se había convertido en un sistema universal de principios justos y equitativos que se intentaron aplicar a las condiciones de la vida cotidiana. Este proceso consistió, como el mismo termino legislación lo indica, mas bien en el reconocimiento de la tradición correcta que en la adopción de iniciativas administrativas. No se hacia la ley, pero se la descubría y se la promulgaba, y había clara comprensión de que tanto gobernantes como gobernados estaban obligados a mantener la ley establecida, que nadie autorizaba o decretaba precisamente, pero a la cual todos estaban sujetos.
5. Notas
[1] Cfr. Salvador, Andrés. La formación de la idea de derecho en la edad media. ITGD. Corrientes, 2001.
[2] Cfr. Sabine, George H.. Historia de la teoría política. Fondo de Cultura Económica. México, D.F., 1982. Sección de Obras de Política. Traducción de Vicente Herrero, p.155.
[3] Cfr. Von Gierke, Otto. Teorías políticas de la edad media. Editorial Huemul S. A. Buenos Aires, 1963. Traducción de Julio Irazusta, p.170 y nota 256, p.303.
[4] Cfr. Von Gierke, Op. Cit., p.171.
[5] Cfr. Sabine, Op. Cit., pp.156-157.
[6] Cfr. Benn, Stanley I. y Peters, Richard S. Los principios sociales y el estado democrático. Editorial Universitaria de Buenos Aires S.E.M. Buenos Aires, 1984. Temas. Traducción de Roberto J. Vernengo, p. 297.
[7] Cfr. Sabine, Op. Cit., p.156.
[8] Cfr. Sabine, Op. Cit., p.157.
[9] Cfr. Sabine, Op. Cit., p.157.
[10] Dice Santo Tomás [Citado por Vereker, Charles. El desarrollo de la teoría política. Editorial Universitaria de Buenos Aires S.E.M. Buenos Aires, 1972. Biblioteca Cultural. Colección Cuadernos 194. Traducción de Néstor Míguez, p.109, quien remite a la Suma Teológica, 1ª, 2ª, Cuestión XCVII, Art. 2]:
“porque la costumbre es muy poderosa para la observancia de las leyes, hasta el punto de que las cosas que se hacen contra la costumbre general, aunque en sí sean más leves, parecen más graves: y así cuando se muda la ley, disminuye su fuerza coercitiva en cuanto se quita la costumbre”.
[11] Aquí, Sabine (Op. Cit., p.157) remite a la nota 4, donde leemos: Op. cit., p. 143.
[12] Cfr. Pernoud, Regine. A la luz de la edad media. Ediciones Juan Granica S.A. Buenos Aires, 1988. Plural/Historia. Traducción de Marta Vassallo, p. 243.
[13] Cfr. Sabine, Op. Cit., pp.157 - 158.
[14] Aquí, el Traductor (Sabine, Op. Cit., p.157) advierte en nota que:
La palabra assisa (assise, assize) hace referencia a asambleas medievales de funciones diversas, principalmente lo que hoy denominamos judiciales y legislativas y también a las decisiones o decretos de tales asambleas.
[15] Aquí, Sabine (Op. Cit., p.158) remite a la nota 5, donde leemos: Carlyle analiza las opiniones de los civilistas de los siglos XI y XII sobre esta materia en op. cit., vol. II, parte I, cap. VI, y las de los canonistas de los siglos XII y XIII en la parte II, cap. VIII del mismo volumen.
[16] Explica Sabine (Op. Cit., p.157), que esta inteligencia del derecho:
“no es una concepción fácil de comprender en una época en que la legislación se produce diariamente y mediante procesos que aún el hombre más optimista dudaría mucho antes de identificarlos con la providencia divina.”.
[17] Cfr. Vereker, Op. Cit., p.105.
[18] Continua Vereker (Op. Cit., p.105): La famosa frase de Bracton Lex facit regem, reflejaba la creencia común de aquellos tiempos. El rey no hacia la ley, pero tampoco la hacia ningún otro.
[19] Cfr. Sabine, Op. Cit., p.158.
[20] Cfr. Sabine, Op. Cit., pp.158 - 159.
[21] Aquí, Sabine (Op. Cit., p.158) remite a la nota 6, donde leemos: En Monumenta Germaniae Historica (citada en lo sucesivo como M. G. H.), Leges, sec. II, vol. I, pp. 8 ss., se encuentran muchos ejemplos de decretos que contienen estas expresiones u otras semejantes.
[22] Aquí, Sabine (Op. Cit., p.158) remite a la nota 7, donde leemos: M. G. H., Leges, sec. II, vol. I, nº 77. Carlyle, op. cit., vol. I, cap. XIX, da muchos ejemplos de estas fórmulas.
[23] Aquí, Sabine (Op. Cit., p.159) remite a la nota 8, donde leemos: Assisa de Enrique II en Woodstoock, 1184, Stubbs, Select Charters, novena edición (1913), p.188; trad. en Adams y Stephens, Select Documents of English Constitutional History (1901), nº 18.
[24] Cfr. Sabine, Op. Cit., p.159.
[25] Aquí, Sabine (Op. Cit., p.159) remite a la nota 9, donde leemos: Carlyle, op. cit., vol. III (1905), p.43, n.2.
[26] Aquí, Sabine (Op. Cit., p.159) remite a la nota 10, donde leemos: Trad. Por S. R. Gardiner, Students` History of England, vol. I (1889), p. 202.
