El abandono de la idea medieval de derecho y el inicio de la moderna teoría del Estado -1
Materiales para el estudio de la formación del Estado Moderno /5
Andrés Salvador
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| Guillermo de Ockham, del vitral en una iglesia en Surrey http://en.wikipedia.org/wiki/File:William_of_Ockham.png Ultima visita: 03/07/2012 |
1. Introducción
El propósito de este trabajo es el de reunir algunas notas de lectura donde se examina como el abandono de la idea medieval de derecho opera como condición para el inicio de la moderna teoría del estado, en el marco del estudio que llevamos adelante sobre la formación del Estado Moderno.
2. Antecedentes
La Ley, el pueblo y el rey. En trabajos anteriores[1] vimos como en la Edad Media el procedimiento de gobierno no implicaba ningún aparato definido de representación y solo posteriormente el constitucionalismo medieval tomaría forma en cuerpos tales como los parlamentos que aparecieron en los siglos XII y XIII.
La representación de la comunidad se hacia por intermedio de unas pocas personas, magistrados y jefes naturales, que tienen importancia verdadera en el proceso de cristalización de la opinión publica[2].
El rey sometido a las leyes. La creencia en que el derecho es algo que pertenece al pueblo y que su reconocimiento por este tiene un papel importante en la determinación de lo que será aquel, implica que el rey no es mas que un factor en su creación o declaración, en consecuencia se creía que el propio rey está obligado a obedecer la ley del mismo modo que lo están sus súbditos[3].
La frase de Bracton, Lex facit regem, reflejaba la creencia común de aquellos tiempos[4], en la ley como un orden anterior al propio rey, el que estaba obligado no solo a gobernar con justicia y no de modo tiránico, sino también a administrar el derecho del reino tal como realmente era y como se podía averiguar consultando la practica inmemorial. El rey no podía legítimamente dar de lado derechos garantizados a sus súbditos por la costumbre o que sus predecesores habían declarado ser ley del país[5].
Los reyes prometían dar a sus “fieles vasallos” las leyes que “vuestros antepasados tenían en el tiempo de nuestros antepasados” , y no oprimir a ninguno de ellos “contra la ley y la justicia”. Esta ultima expresión no tiene ciertamente el sentido de justicia abstracta, sino que es la justicia definida por las expectativas creadas por la practica establecida[6].
La elección del monarca. Se aclara más la relación del rey con el pueblo bajo el derecho del país y las concepciones políticas engendradas por esta relación, considerando el modo como se creía investido al rey de autoridad y lo que se consideraba como titulo legitimo para ocupar el trono. Las ideas medievales acerca de esta materia arrojan luz sobre las nociones corrientes del consentimiento del pueblo y la sumisión del monarca a la ley, y dan un excelente ejemplo de la falta de ideas jurídicas precisas acerca de lo que constituía un titulo legitimo de autoridad[7].
3. Desarrollo
Sometimiento al derecho de la monarquía medieval. Escriben Benn y Peters[8] que, tal como vimos:
Las autoridades políticas (...) estaban sometidas al derecho como cualquier otra institución social; el derecho no era considerado la creación del ordenamiento político, ni tampoco era relacionado con él en forma más estrecha que con otros órdenes de cosas. Se consideraba al derecho como un sistema normativo eterno y objetivamente válido, dentro del cual se encontraban comprendidas todas las asociaciones y a partir del cual todas las funciones sociales extraían sus derechos y deberes propios. Ningún rey feudal podría haber afirmado como lo hizo Jacobo I, “los reyes no sólo son los lugartenientes de Dios sobre la tierra, sino que inclusive Dios mismo los denomina dioses”; o, con Bossuet: “O rois, vous êtes des dieux!” La preeminencia que se atribuía al rey feudal derivaba de los privilegios y prerrogativas propias de su capacidad jurídica dentro de la jerarquía social. Hasta aproximadamente el siglo XIII, cuando se descubrieron y comenzaron a penetrar en el pensamiento jurídico occidental las ideas del derecho romano, no se efectuaba distinción entre el derecho público y el privado, entre los derechos privados del rey, como individuo con ciertos derechos, y su autoridad pública como representante de toda la comunidad. La idea de un orden político - un Estado - de diferente índole que las agrupaciones de parentesco, feudales o económicas, apenas si existían. La comunidad política tenía su derecho positivo; el rey era primus inter pares entre los barones; los súbditos estaban diversamente asociados en corporaciones, cada una de las cuales era considerada como una formulación parcial del derecho. La sociedad era jerarquía, concebida orgánicamente, dentro de la cual todos contaban con funciones económicas, militares y religiosas, provenientes de su ubicación consuetudinaria.
Modificación radical del enfoque de la teoría política medieval y el inicio de la moderna teoría del Estado. Explican Benn y Peters[9] que:
Tomas de Aquino, en el siglo XIII, pensó en un orden legal universal, donde el derecho positivo humano era la manifestación local del derecho divino. Este es un conjunto de verdades universales que pueden ser conocidas por la razón, o por la revelación; las costumbres locales son casos específicos de ese derecho universal. A fines del siglo XVII, este enfoque de la teoría política había sido radicalmente modificado. Locke vio en el derecho racional, el derecho natural, un modelo para juzgar el derecho positivo y una instancia para condenarlo. El derecho positivo -“puesto” por hombres- ya no era “dado”; Sir Edward Coke fue probablemente el primer jurista ingles importante que negó que el Rey en Parlamento tuviera facultades para modificar el common law consuetudinario por vía legislativa. Sin la idea revolucionaria de que por un acto de voluntad puede crearse derecho valido, y no simplemente descubrírselo por un acto de entendimiento, la teoría moderna del Estado no podría haberse iniciado[10]. Puesto que una vez que se acepta que el derecho puede ser producido artificialmente y, específicamente, creado por la autoridad política, el orden político deja de estar en el mismo plano que otras asociaciones. Si estas derivan sus facultades del derecho, la autoridad política como creadora de derecho debe estar, en algún sentido, por encima del derecho que crea, y, por ende, ser superior a otras asociaciones. Así la teoría de la soberanía, tal como fue desarrollada en los siglos XVI y XVII por Bodin y Hobbes, implica el divorcio lógico del derecho y la costumbre, y la primacía admitida de la organización política de la comunidad. El Estado legislador se convirtió en la fuente de la legitimidad de todas las formas de organización social; como centro de la soberanía, tenia que ser único[11].
Para Benn y Peters[12]:
El derecho, en el tipo de organización que estaba desapareciendo, se encontraba estrechamente relacionado con la costumbre, puesto que se lo pensaba como una declaración sobre las costumbres vigentes. Allí estaba el derecho para ser descubierto - una suerte de propiedad del pueblo- en la medida en que hubiera que aplicarlo a circunstancias particulares. Este punto de vista subsistió en Inglaterra pese al desarrollo del common law y de la legislación real. Ni el rey ni los tribunales, se creía, de verdad hacían las leyes; se limitaban a declarar cual era el derecho preexistente. El common law constituía una etapa intermedia entre la costumbre y el derecho legislado, en cuanto los jueces, al declarar cual era el derecho aplicable, lo hacían tratando de hacer explícitas las costumbre del reino. El mismo Parlamento era visto mas bien como una suerte de tribunal, antes que un cuerpo legislativo. Pero cuando Jacobo I pretendió que el derecho consistía simplemente en lo que él mandaba, y que el derecho consuetudinario mantenía su validez solo en la medida en que el silencio real importaba consentirlo tácitamente, y cuando, mas tarde en el siglo XVII, el Parlamento Largo[13] incurrió en una actividad legislativa sin precedentes, se hizo cada vez mas evidente que las leyes no consistían en meras declaraciones de una costumbre preexistente, puesto que ¿cual era el precedente que justificaba que el Parlamento prolongara su termino mediante una ley? ¿Acaso no seria el derecho, como Hobbes sugería, “la palabra de aquel que está facultado a mandar a otros”?.
La ruptura del orden medieval y el papel del nominalismo en Verdross. Explica Verdross[14] que:
La filosofía del derecho tradicional, que partía - según sabemos- de la idea del derecho (lex aeterna) o de la existencia de un derecho natural cognoscible a la razón (ratio) del hombre, fue combatida hasta en sus mismas raíces poco tiempo después de que Santo Tomas legara su sistema a la posteridad. Las nuevas ideas pretendieron elevar la voluntad divina a la categoría de fuente única del derecho.
Escribe Verdross[15]que:
Occam enseñó que el orden ético del universo descansa sobre la pura voluntad de Dios (quod Deus vult, hoc est justum): lo bueno es lo que Dios ordena, pero la frase contraria (Dios lo ordena porque es bueno) no es exacta; ni su esencia, ni el principio de contradicción le impiden modificar o derogar los precepto del Decálogo, incluido el deber del amor a Dios. En consecuencia, únicamente existen mandamientos divinos positivos y en forma alguna una lex aeterna o un derecho natural. Por lo que no es la razón, sino únicamente la creencia, lo que puede enseñar qué es lo bueno y lo malo.
Recuerda Verdross [16] que:
Para la antigüedad, el hombre aparecía primeramente como miembro de una ciudad-Estado y después como miembro de una cosmópolis. En el mundo del Cristianismo, el hombre se elevo a la categoría de miembro del Corpus Christi mysticum el que a su vez adopto en la Edad Media la figura del Sacrum Imperium, organización estamental jerarquizada. Pero el nominalismo, con su negación de lo general y la consecuente afirmación de que lo único real es una suma de individuos (ver p.135)[17] rompió los cimientos del imperio universal medieval y de los cuerpos sociales incluidos en él. Esta nueva concepción filosófica condujo lentamente a la destrucción del universalismo medieval y a la creación de un nuevo individualismo en todos los sectores de la cultura.
Refiriéndose al poder estatal, señala Verdross[18]que este:
... es no solamente soporte, sino también el creador del derecho, en tanto esta en condiciones de mantener la paz. Sin duda (...) el Estado esta obligado por la “ley natural”, pero él será ahora su único interprete autentico. Aun en el supuesto de que alguna otra interpretación pudiera ser teóricamente válida, su obligatoriedad dependerá siempre del Estado, ya que no es a la “verdad”, sino a la “autoridad”, a quien corresponde decir el derecho[19]. Por tanto, la medida única para juzgar de las acciones buenas y malas es la ley positiva del Estado[20]. Con estas ideas, Hobbes, que había estudiado en la Universidad de Oxford, en cuya enseñanza reinaba el nominalismo de Occam, transplanto la potentia Dei absoluta al Estado.
4. Conclusiones
Podemos concluir que:
1. El derecho era considerado como un sistema normativo eterno y objetivamente válido, dentro del cual se encontraban comprendidas todas las asociaciones y a partir del cual todas las funciones sociales extraían sus derechos y deberes propios. En función de ello, la preeminencia que se atribuía al rey feudal derivaba de los privilegios y prerrogativas propias de su capacidad jurídica dentro de la jerarquía social. La sociedad era jerarquía, concebida orgánicamente, dentro de la cual todos contaban con funciones económicas, militares y religiosas, provenientes de su ubicación consuetudinaria.
2. Este enfoque de la teoría política será radicalmente modificado a fines del siglo XVII, el derecho positivo “puesto” por hombres, ya no era “dado”. Sin la idea revolucionaria de que por un acto de voluntad puede crearse derecho valido, y no simplemente descubrírselo por un acto de entendimiento, la teoría moderna del Estado no podría haberse iniciado. Una vez que se acepta que el derecho puede ser producido artificialmente creado por la autoridad política, el orden político deja de estar en el mismo plano que otras asociaciones. Como creadora de derecho, la autoridad política debe estar por encima del derecho que crea, y ser superior a otras asociaciones. La teoría de la soberanía, implica el divorcio lógico del derecho y la costumbre, y la primacía admitida de la organización política de la comunidad. El Estado legislador se convirtió en la fuente de la legitimidad de todas las formas de organización social; como centro de la soberanía, tenia que ser único.
3. Para comprender el porque se produjo la modificación del enfoque de la teoría política debemos atender al hecho de que la filosofía tradicional del derecho, que partía - según sabemos- de la idea del derecho (lex aeterna) o de la existencia de un derecho natural cognoscible a la razón (ratio) del hombre, fue combatida hasta en sus mismas raíces poco tiempo después de que Santo Tomas legara su sistema a la posteridad. Las nuevas ideas pretendieron elevar la voluntad divina a la categoría de fuente única del derecho. El nominalismo, con su negación de lo general y la consecuente afirmación de que lo único real es una suma de individuos rompió los cimientos del imperio universal medieval y de los cuerpos sociales incluidos en él. Esta nueva concepción filosófica condujo lentamente a la destrucción del universalismo medieval y a la creación de un nuevo individualismo en todos los sectores de la cultura. El Estado será creador y único interprete autentico del derecho. Aun cuando otra interpretación pudiera ser teóricamente válida, su obligatoriedad dependerá siempre del Estado, ya que no es a la “verdad”, sino a la “autoridad”, a quien corresponde decir el derecho. Con estas ideas, Hobbes, que había estudiado en la Universidad de Oxford, en cuya enseñanza reinaba el nominalismo de Occam, transplanto la potentia Dei absoluta al Estado.
5. Notas
[1] Cfr. Salvador, Andrés Oscar Raúl. La Ley, el pueblo y el rey (1). ITGD. Corrientes, 2001, y La Ley, elpueblo y el rey (2). ITGD. Corrientes, 2001.
[2] Cfr. Sabine, George H.. Historia de la teoría política. Fondo de Cultura Económica. México, D.F., 1982. Sección de Obras de Política. Traducción de Vicente Herrero, pp.159 - 160.
[3] Cfr. Sabine, Op. Cit., pp.160 - 162.
[4] Cfr. Vereker, Charles. El desarrollo de la teoría política. Editorial Universitaria de Buenos Aires S.E.M. Buenos Aires, 1972. Biblioteca Cultural. Colección Cuadernos 194. Traducción de Néstor Míguez, pp.105 - 106.
[5] Cfr. Sabine, Op. Cit., pp.160 - 162.
[6] Cfr. Sabine, Op. Cit., pp.160 -161.
[7] Cfr. Sabine, Op. Cit., pp.162 -164.
[8] Cfr. Benn, Stanley I. y Peters, Richard S. Los principios sociales y el estado democrático. Editorial Universitaria de Buenos Aires S.E.M. Buenos Aires, 1984.Temas. Traducción de Roberto J. Vernengo, pp. 296 - 297.
[9] Cfr. Benn y Peters, Op. Cit., p. 297.
[10] Aquí, Benn y Peters (Op. Cit., p. 297) remiten a la nota 1 (en p.450), donde leemos: Cf. Otto Gierke, Political Theories of the Middle Age (traducción inglesa de F. W. Maitland, 1900), para una valiosa exposición de las relaciones entre “Estado” y “derecho” en el pensamiento político medieval. Véase también R. Peters, Hobbes (1956), cap. IX, para observaciones sobre cambios en el concepto de “derecho”.
Señalemos que la traducción castellana de la obra de Gierke que hemos empleado en la elaboración de este trabajo, fue hecha por Julio Irazusta, sobre la base de la edición inglesa preparada y traducida por F. W. Maitland y publicada por la Universidad de Cambridge y que entiendo es la citada por Benn y Peters.
[11] Escribe John Neville Figgis (El derecho divino de los reyes. Y tres ensayos adicionales. Fondo de Cultura Económica. México, D.F., 1982. Sección de Ciencia Política. Traducción de Edmundo O`Gorman, pp. 34-35):
Fué gloria de Inglaterra estar sujeta al antiguo derecho consuetudinario de la raza, en lugar de a una “ley escrita”, si bien es cierto que muchas ordenanzas modernas, tales como las decisiones de Enrique II, se habían incorporado a aquel. Este hecho quizá, y en igual grado el predominio la teoría del feudalismo, fue lo que evitó el desarrollo en la Edad Media, con excepción del Imperio, de una teoría de la soberanía. A un jurista inglés de los siglos XII o XIII, semejante doctrina habríale parecido ridícula. Las ideas feudales, a pesar de los esfuerzos del poder central, todavía eran operantes, y posiblemente no existió elemento más esencial al feudalismo que el sentimiento de una soberanía infinitamente divisible. Sin duda, mediante la ficción de delegación, es posible colocar hasta el sistema feudal en el lecho de Procusto del concepto austiniano de soberanía. Pero, con todo, será necesario admitir que ningún país en que el feudalismo tuvo algún arraigo, ya fuera como teoría formativa, ya actuando en la práctica, daría motivos para sugerir, así sea al más perspicaz, la idea de un soberano omnipotente sin derechos ni obligaciones. Las relaciones del duque de Normandía o más tarde del de Gascuña con el rey de Francia; el gran Señorío Escocés, y la cuestión de las franquicias (cuyo reconocimiento como simples delegaciones del poder real requirió toda la destreza de los juristas reales [Aquí, Figgis (Op. Cit., p. 35) remite a la nota 26, donde leemos: Véase MAITLAND, Introduction to Select Pleas in Manorial Courts. También History of English Law, I, 559.]) debieron ser fatales para cualquier intento hacia la formación de una teoría de soberanía. Efectivamente, la naturaleza misma del lazo feudal es propicio a sugerir que la función gubernamental descansa en un contrato.
Por lo demás, tal teoría resultaba innecesaria. Mientras se siguiera considerando a la costumbre como la principal fuente de derecho, y mientras la función legislativa quedara relegada a segundo plano, la doctrina de Austin subsistiría como una verdad abstracta sin aplicación práctica. Para que el concepto de soberanía pueda surgir, es indispensable la existencia de un Estado perfeccionado y cierta apreciable actividad legislativa. En tiempo de Bracton estas condiciones no existían. Las únicas fuentes de donde podía originarse dicho concepto eran los derechos civil y canónico; pero los hechos contrariaban con demasiada violencia cualquier especulación que se intentara en esa dirección. Las pretensiones del Papa, reconocidas o no; la existencia del Derecho Canónico; la amplia extensión de la jurisdicción espiritual, y los beneficios de clero, constituían en conjunto un obstáculo serio para la formación de cualquier doctrina de esa clase [Aquí, Figgis (Op. Cit., p. 35) remite a la nota 27, donde leemos: Ibid., I, 160, 1.]. La teoría de soberanía únicamente tiene valor cuando se aplica a Estados organizados; y en aquella época apenas se inicia la organización de los Estados nacionales [Aquí, Figgis (Op. Cit., p. 35) remite a la nota 28, donde leemos: Véase MAINE, Early History of Institutions, Disertaciones XII, XIII.].
[12] Cfr. Benn y Peters, Op. Cit., pp. 25 - 26.
[13] Aquí, el Traductor (Benn y Peters, Op. Cit., p.25) advierte en nota: Denominación que recibe en la historia británica el Parlamento convocado el 3 de noviembre de 1640 y disuelto en marzo de 1660.
[14] Cfr. Verdross, Alfred. La filosofía del derecho del mundo occidental. Visión panorámica de sus fundamentos y principales problemas. Universidad Nacional Autónoma de México. México, D.F.1983. Instituto de Investigaciones Filosóficas. Colección: Filosofía Contemporánea. Serie: Textos Fundamentales. Traducción de Mario de la Cueva, p.135.
[15] Cfr. Verdross, Op. Cit., p.137. Escribe Henri Batiffol en su Filosofía del Derecho (Editorial Universitaria de Buenos Aires S.E.M. Buenos Aires, 1972. Biblioteca Cultural Colección Cuadernos 118. Traducción de Lilia Gaffuri, pp. 11-13):
En los comienzos de la filosofía occidental los sofistas griegos ya se habían referido a las leyes positivas como una creación artificial de la Ciudad: los pesimistas para mofarse, en nombre de los errores de los sentidos y de la razón, de los que creían ver en ellas algo distinto de la expresión de la fuerza; los optimistas, para recordar a los legisladores su deber de buscar lo "justo natural" [...]. La diversidad de las leyes será, a los ojos de los escépticos, el signo de su carácter convencional.
Se vuelve a encontrar el voluntarismo entre los epicúreos, quienes lo ligan a su positivismo: sensualistas enemigos de la metafísica, sólo ven el fundamento de la moral y del derecho en el placer y en el interés; la idea de justicia carece de sentido salvo en los contratos y en la ley positiva establecidos voluntariamente para gozar de los placeres con más tranquilidad: si no existieran leyes y contratos los hombres serían animales salvajes. El epicureísmo no ignora, sin embargo, que el placer bien entendido es asunto de cálculo, la sombra del razonamiento se proyecta detrás de la verificación de las voluntades.
Los políticos vienen a apoyar esta tendencia. Aunque el impacto filosófico más notable que aparentemente han sufrido los juristas romanos es el del estoicismo, la célebre fórmula quid principi placuit legis habet vigorem muestra muy bien, al menos en el sentido corriente que se le dio, el interés que tuvieron siempre los sostenedores del poder en pregonar la doctrina que establece que no se debe buscar nada más allá de la voluntad de los gobernantes. Los legistas de la Edad Media continúan la tradición al aseverar: "Si quiere el rey, si quiere la ley". Maquiavelo y Bodin son dos ejemplos de esta posición.
El voluntarismo se afirma más profundamente con los teólogos. Para Duns Scot la voluntad, de la cual proviene el amor, es la facultad que ocupa el primer lugar en el hombre y en Dios; por otra parte, el intelecto humano - subraya el nominalismo de Occam - no sería capaz de aprehender la realidad. Las normas morales son, pues, las que ha establecido la voluntad de Dios y no las que la razón pretendería descubrir y justificar. Es evidente la influencia de semejante idea sobre la concepción del derecho, sobre todo en una época en la cual no se pone más en duda que las leyes humanas son "medidas de aplicación" de las leyes divinas: lo esencial es la jerarquía de las voluntades (cf. Laversin, M. Villey). En el siglo XVI, Suárez extrae las consecuencias de esta doctrina: para él la ley natural se funda en la voluntad de Dios. Aun en la tradición más fiel al intelectualismo aristotélico y tomista se encuentra la afirmación de que la ley positiva, como tal, solo deriva su fuerza de la voluntad humana.
Hobbes reúne estas múltiples corrientes y funda el positivismo voluntarista moderno. Siguiendo la inspiración nominalista desarrollada a fines de la Edad Media, reduce la ley natural a la conservación de la vida y al respeto de los contratos: y no se trata, incluso, de hablar propiamente de ley, porque esta así llamada ley no ordena nada; solo es una comprobación o un cálculo utilitario (Polin). El resto es la voluntad del Estado fuerte, indispensable para impedir la guerra de todos contra todos como lo demuestran las luchas políticas de su época; jus est quod jussum est. Not rightness, but authority makes the law. Anticipando ya uno de los resultados de la discusión contemporánea, Hobbes, por lo demás, concibió con tolerancia el juego de la autoridad: el voluntarismo no está unido al autoritarismo.
[16] Cfr. Verdross, Op. Cit., p.159. Advierte este autor (Op. Cit., pp.161 - 162) que:
El desmoronamiento del Sacrum Imperium produjo no solamente la emancipación del individuo, sino también la de aquellos poderes territoriales locales que desde mediados del siglo XIV eran designados como civitates superiores non recognoscentes o como civitates qui utuntur jurisdictione imperiale, y que eran comunidades que ejercían la más alta jurisdicción . De esta suerte y en lugar del orden unitario de la Edad Media, organizado jerárquicamente hizo su aparición un cierto número de Estados territoriales, circunstancia que a su vez produjo que el universalismo medieval quedara sustituido por un pluralismo político.
[17] Cfr. Verdross, Op. Cit., §1. El nominalismo voluntarista, pp.135 - 137.
[18] Cfr. Verdross, Op. Cit., p.185. En relación a la influencia del nominalismo en Hobbes ver el comentario del Professor Dr. Günther Küchenhoff a la obra de Friedrich O. Wolf The New Science of Thomas Hobbes. Concerning the foundations of modern political philosophy. (“Die neue Wissenschaft des Thomas Hobbes. Zu den Grundlagen der politischen Philosophie der Neuzeit” ) [Stuttgart-Bad Cannstatt: Friedrich Frommann, 1969. 206 pages] incluido en Modern Law and Society. A Review of German-Language Research Contributions on Law, Political Science, and Sociology. German Studies Section II. Volume III 1970 Number 1, pp. 107-108.
[19] Aquí, Verdross ( Op. Cit., p. 185) remite a la nota 22, donde leemos: Leviathan, cap.26: “auctoritas, non veritas facit legem”.
[20] Aquí, Verdross ( Op. Cit., p. 185) remite a la nota 23, donde leemos: Ibídem, cap.29: “mensura boni et mali in omni civitate est lex”.
