Notas de lectura sobre La Norma y la Practica
de Joaquín E. Meabe - III
de Joaquín E. Meabe - III
Andrés Salvador
En este trabajo examinamos el §
3. Instituciones, pautas y variedad de
imperativos de el libro de Joaquín E. Meabe La Norma y la Practica (Bi-Ju-Pa S.R.L. Corrientes, 1999, pp.
45-60), presentando su contenido en un cuadro de conjunto, que ayude en la
lectura a quien se aproxima por primera vez al estudio de dicha obra y que
continua nuestro anterior trabajo sobre el § 2 [ Sociedad, derecho y cultura (Meabe, 1999: 30-45)] del libro
(Salvador, 2000b).
En el § 2, Meabe, al considerar
la plataforma del derecho, examina el
desglose hecho por la ciencias sociales entre
sociedad y cultura, en cuya intersección encuentra
el arrea especifica en el cual se edifican los dispositivos de regulación,
desarrollando el concepto de institución,
comprensivo del derecho, la moral y los hábitos y los usos sociales
normativos (Meabe, 1999: 30-34). En el marco dado por el desglose de la cultura
y las clasificaciones sociales en torno al tema, examina la noción de pauta y su vinculación con las acciones
y omisiones (Meabe, 1999: 36-37), y determina la unidad de análisis del fenómeno primario o elemental de imposición de
un deber extendido al conjunto interactivo al que refiere su regulación
pautada o normativa, para lo cual propone una caracterización teórica
especifica (Meabe, 1999: 35-37). Finalmente, analiza otras posibilidades
teóricas (Meabe, 1999: 36-37 ) y formula una critica de la idealidad a las
ciencias sociales, que al limitar por conveniencia taxonómica, los módulos de
regulación de la conducta humana a las pautas, separan a estos módulos de
regulación, de la acción u omisión inherente a su funcionalidad concreta, con lo que transfieren, todo ese
enorme campo de alteridades instituidas, a un plano de idealidad que cubre y
oscurece la genuina condición de la ley como fenómeno real (Meabe, 1999: 38-40
).
Instituciones, pautas y variedad de extensiones significativas de estas.
Explica Meabe que el estudio hecho de las instituciones
puso de manifiesto la curiosa duplicidad de la materia que informa al diverso
conjunto de las disciplinas prescriptivas (Meabe, 1999: 45), la que esta dada
por la singularidad de que (las instituciones) se localizan
tanto, en el espacio de la cultura, como en el de la sociedad, en cuanto
suponen tractos materiales (Meabe,
1999: 167) que combinan acciones sociales [propias de la sociedad] y pautas de orientación normativa [propias de
la cultura]. En consecuencia, las disciplinas dedicadas al estudio de la vida
social del hombre caracterizan a las instituciones, en cuanto productos humanos
localizados en la intersección de sociedad y cultura, como pautas de regulación
normativa (Meabe, 1999: 31; ver también Instituciones:
141) que, recordemos, es comprensiva del derecho, la moral y los hábitos y los
usos sociales normativos (Meabe, 1999: 31). Meabe se propone examinar las
distintas modalidades que presentan las pautas en relación a cada uno de los
ordenes prescriptivos considerados con arreglo al desglose clasificatorio
proveniente de las llamadas ciencias sociales ( a saber el derecho, la moral y
los hábitos y los usos sociales normativos), pero de momento, solo se ocupará
de la diversidad de modalidades y de las relaciones de sentido que ponen de
manifiesto, en cada caso, los diferentes ordenes o conjuntos regulatorios que
la filosofía práctica considera desde la perspectiva profundizada del deber y
la ciencia social desde el horizonte descriptivo de las instituciones (Meabe,
1999: 45-46). En función de ello el autor, atendiendo al desglose
clasificatorio de las ciencias sociales, considera previamente la variedad de
extensiones significativas que exhiben las pautas examinando las obras de H. A.
L. Hart y Hans Kelsen (Meabe, 1999: 46-50), pero nosotros, para facilitar la
correcta inteligencia del texto, preferimos exponer previamente los asuntos que
desarrollamos a continuación.
Predominio de lo normativo y desarrollo del paradigma de la ciencia
positivista. Señala Meabe que el predominio de lo normativo que se advierte
en el estudio del derecho, solo se explica como resultado del desarrollo del
paradigma positivista que reacciona frente al dilema de von Kirchmann (Meabe,
1999: 102-104; ver también Discurso
pseudocientífico: 126 y Quiebre
teórico: 157) y que presenta al menos tres etapas en el desenvolvimiento de la pedagogía jurídica europea del
siglo XIX (Meabe, 1999: 51), a saber:
- Primera etapa. Esta etapa, se asocia a la madurez de la escuela histórica (Meabe, 1999: 138-139) tal como la encontramos en J. J. Bachofen y en la ulterior jurisprudencia de conceptos que pone el foco en la representación del fenómeno jurídico que solo se entiende y se registra como norma cuyo enunciado se encuentra en la ley o en la costumbre. Tanto el positivismo analítico (Meabe, 1999: 106) de John Austin (Meabe, 1999: 110-111), tributario de las enseñanzas de Federico Carlos de Savigny, como las orientaciones exegéticas edificadas en torno a los comentarios de la nueva legislación civil codificada que se inicia con el Código Napoleon, coinciden en ese punto fijando una especie de estándar de debate para todo el siglo XIX (Meabe, 1999: 51).
- Segunda etapa. En esta etapa, la primera va a ser revisada, en lo que hace a sus extensiones significativas, por Rudolf von Ihering. Sin embargo, esta etapa representa algo mas que una mera reformulación, y bien puede decirse que es a partir de Ihering que se construye en la cultura occidental europea y en su hinterland teórico la nueva disciplina de estudio que se ocupa de manera particular del desarrollo de una teoría general del derecho que se preocupa por dar cuenta del conocimiento jurídico en forma especializada y programática (Meabe, 1999: 51). Pero, no será Ihering - que aporta los elementos básicos de ese programa - el que dará cima a la nueva materia, sino un seguidor suyo algo heterodoxo, el jurista e historiador ruso N. M. Korkounov, cuya obra Obstchoja teorija prawa [Teoría General del Derecho, (St.Petersburgo, 1898), que pronto fué traducida al francés con el titulo de Cours de Théorie Génerale du Droit (París, 1903)], viene a ser la primera expresión formal de dicho programa, cuya matriz será luego reproducida, aun por aquellos que no lleguen a conocer directamente el texto. El efecto de atmósfera del programa introducido por Ihering y desarrollado por Korkounov, junto a la saturación provocada por el ritualismo exegético, que consideraba a la norma derivada de la ley escrita como el foco de estudio del conocimiento jurídico, generará en Europa, a fines del siglo XIX, una serie de reacciones diversas pero complementarias (Meabe, 1999: 52).
- Tercera etapa. Es con esas reacciones, con la que se inagura la tercera etapa de la pedagogía normativista, cuya historia tiene lugar entre fines del siglo XIX y mediados del siglo XX; en ella se advierte, bajo etiquetas diversas y a veces opuestas, aunque enmarcadas en la dirección normativista, una tendencia a la profundización del paradigma de la ciencia positivista que persigue la pureza del imaginario objeto del derecho (Meabe, 1999: 20 y 152) y la consecuente autonomía científica (Meabe, 1999: 52). En esta etapa sobresale, la teoría pura del derecho de Hans Kelsen, profesor vienés que, llevo adelante una fenomenal tarea de sistematización teórica del derecho en Europa durante la primera mitad del siglo XX (Meabe, 1999: 53 y 48). Su principal obra se titula Reine Rechtlehre (Teoría Pura del Derecho) y ha tenido dos versiones. La primera se publico en 1934 y la segunda, que incluye cambios muy importantes, apareció en 1960 (Franz Deuticke Verlag, zweite vollständing und erweiterte Auflage, Wien, 1960) (Meabe, 1999: 49). La teoría pura del derecho es un normativismo estricto, que es acompañado por ciertas variantes de un normativismo extensivo que no se sale de la matriz (dada por la ciencia jurídica positivista) que conforme a la teoría de Kuhn se denomina ciencia normal (Meabe, 1999: 53), a saber:
1. La escuela escandinava de Axel Hägerström, Karl Olivecrona y Alf Ross: En el realismo escandinavo, la caracterización de su imaginario objeto de ciencia adquiere perfil y configuración en la posibilidad interpretativa que el magistrado realizaría conforme a una particular e indeterminada combinación de factores donde se conjuga el desglose propuesto por Ross entre conciencia jurídica formal (los enunciados de la ley positiva) y conciencia jurídica material (ideales, actitudes, estándares y valoraciones) (Meabe, 1999: 53-54 y 114).
2. El realismo sociológico americano Esta tendencia ofrece una visión de sesgo funcionalista que agrega al módulo lógico de la norma el resultado empírico de la decisión judicial que la explica con arreglo a dispositivos de interpretación sobreimpuestos al módulo básico de la norma (Meabe, 1999: 53).
Un limite
común subyace a todo este conjunto de posiciones normativistas, dado por el
limite lógico-constructivo del lenguaje normativo, de lo que se sigue asimismo
un común patrón de idealidad en el objeto imaginado que se presenta como
materia de la ciencia y que es tema de su discurso (Meabe, 1999: 54).
La variedad de extensiones significativas que exhiben las pautas
en H. A. L. Hart y Hans Kelsen. El
desarrollo del paradigma positivista, cuyas etapas
en el desenvolvimiento de la pedagogía jurídica europea del siglo XIX el autor
considera (Meabe, 1999: 51-54), explica el predominio de lo normativo en el
estudio del derecho conforme se advierte al examinar la variedad de extensiones significativas que exhiben las pautas
en:
1. H. A. L. Hart. El punto de partida de Hart es la caracterización del derecho propuesta por John Austin en The Province of Jurisprudence Determined, que reúne en forma póstuma los resultados de sus enseñanzas en la Universidad de Londres en el siglo XIX. Austin, cuya definición del derecho es fundamental para comprender y criticar el positivismo analítico, consideraba al mismo como un conjunto de ordenes respaldadas por amenaza o, si e quiere, un conjunto de ordenes coercitivas irresistibles en punto a su exigencia de cumplimiento. Hart hace una critica profunda del concepto de Austin en su libro The concept of law que trata de salvar los presupuestos del positivismo analítico desde una perspectiva mas abierta a la comprensión de la variedad de los fenómenos jurídicos. Su exposición, por otra parte, separa claramente la critica de su propia propuesta, de tal modo que aun aquellos que compartan la solución teórica que propone no dejaran de aprovechar su análisis previo [Meabe, 1999: 46; ver también Austin (su definición del derecho): 110-111]. Con arreglo a esa perspectiva Hart examina la noción de imperativo, al que podemos entender como el modo de ordenar una acción [Meabe, 1999: Imperativo (noción): 140], que aparece asociado a la idea de command (mandato) y antes de formular su critica tendiente a perfeccionar el concepto de derecho, anota cuatro modalidades diferentes de imperativo que deben, a su criterio, tenerse en cuenta en el análisis teórico: pedido, súplica, advertencia y orden. La variedad en si le sirve a Hart para mostrar el alcance relativo y hasta la imprecisión que tiene lugar en distintas situaciones sociales, donde lo mas próximo al derecho pareciera que se conecta con las órdenes. Ahora bien, tanto la orden como el command (mandato) remiten al elemento de autoridad que nos mete de lleno en el derecho quitándonos la perspectiva que facilitaría su completa y mejor inteligencia toda vez que en la más simple observación del fenómeno jurídico, se advierte que junto a preceptos que prohiben ciertos actos bajo amenaza de penas físicas (prisión o reclusión del individuo decretada por el magistrado o el aparato coactivo con autoridad suficiente para imponer ese castigo) también encontramos otros preceptos que solo indican o describen formalidades, procedimientos o competencias o, incluso otros mas, cuyo uso depende básica o exclusivamente de la voluntad de los particulares involucrados en un trato especifico (obligaciones y contratos) y hasta unilateral (testamentos) (Meabe, 1999: 47; ver también Observación de los fenómenos jurídicos por Hart: 153). La diversidad de reglas conduce a criterio de Hart a un necesario desglose entre las prescripciones o preceptos puntuales (hurto, contrato, testamento) a las que denomina reglas primarias obligación y los mecanismos funcionales que aseguran su ejecución y a las que llama (con una terminología cuasitécnica) reglas de reconocimiento, cambio y adjudicación. En su conjunto el derecho consistiría en una combinación de reglas primarias y secundarias que siempre necesitarían de un interprete especializado y perspicaz que se ocuparía de analizar y reconstruir las reglas secundarias a partir de los datos empíricos proporcionados por el uso actual de las reglas primarias en cada sociedad concreta. Sin embargo los desempeños asociados a este uso no se consideran como tales y el derecho se concibe exclusivamente como un conjunto de reglas cuyo sentido jurídico no depende de la acción social (Meabe, 1999: 48).
2. Hans Kelsen. En una dirección similar a la de Hart, pero con un mayor acento en la demarcación normativa del concepto de derecho, se destaca el pensamiento de Kelsen (Meabe, 1999: 48). Para este el derecho es un orden coactivo normativo y su estudio resulta posible por la peculiar característica de su estructura articulada conforme a relaciones de imputación que permiten una explicación racional y lógica semejante aunque no igual a la que encontramos en las llamadas ciencias de la naturaleza. Esa explicación y su consecuente discurso teórico puede para Kelsen denominarse ciencia. Semejante ciencia, puesta razonablemente en duda a mediados del siglo XIX a partir del alegato de Von Kirchman por la absoluta imposibilidad de formular hipótesis predictivas sobre regularidades observables, es sostenidas y defendida por Kelsen con argumentos decididamente dependientes de su concepción formal de las relaciones de imputación (Meabe, 1999: 49). Conforme a ello sostiene que:
si bien la ciencia del derecho tiene como objeto normas jurídicas y, por ende los valores jurídicos que estas constituyen, los enunciados jurídicos que formulan son, como las leyes naturales de las ciencias naturales, una descripción axiológicamente adiáfora de su objeto. Es decir, esa descripción se cumple sin referencia a ningún valor metajurídico, y sin ninguna aprobación o desaprobación emotiva. Quien, desde el punto de vista de la ciencia jurídica, afirma en su descripción de un orden jurídico positivo, que en ese orden jurídico, bajo determinadas condiciones, debe llevarse a cabo cierto acto coactivo determinado por aquel orden, efectúa esa afirmación aun cuando la atribución del acto coactivo a su condición le parezca injusta y, por tanto, la desaprueba. Las normas constitutivas de los valores jurídicos deben distinguirse de las normas conforme a las cuales se evalúa la formación del derecho. En la medida en que la ciencia del derecho tiene, en general, que responder a la pregunta de si un comportamiento concreto es licito o ilícito, la respuesta solo puede consistir en una declaración con respecto a si esa conducta se encuentra ordenada o prohibida, facultada o no, permitida o no en el orden jurídico que la describe, con prescindencia de si quien formula la declaración considera esa conducta moralmente buena o mala, la aprueba o la desaprueba (Reine Rechtlehre §18) (Meabe, 1999: 49-50).
La teoría que se edifica a partir de estos presupuestos elimina todos los factores que asignan sentido a las reglas y desplaza el horizonte de la investigación de aquel área crucial de Hobbes (Leviathan, § 7) donde aparece la razón apropiada por todo un conjunto de factores materiales, dependiente de los distintos tipos de .... (Meabe, 1999: 50 y 18; ver también Ley de Hobbes: 147 y Limite de Hobbes: 148).
4. Conclusiones.
Dos conclusiones parecen pertinentes en orden a la exposición que hemos realizado con la finalidad de facilitar la lectura de la obra de Meabe:
1. El desarrollo del paradigma positivista, cuyas etapas en el desenvolvimiento de la pedagogía jurídica europea del siglo XIX el autor considera (Meabe, 1999: 51-54), explica el predominio de lo normativo en el estudio del derecho y el consecuente patrón de idealidad en el objeto imaginado que se presenta como materia de la ciencia jurídica y que es tema de su discurso (Meabe, 1999: 54).
2. El examen de la variedad de extensiones significativas que exhiben las pautas en H. A. L. Hart y Hans Kelsen permite al autor advertir en ambos una restricción del derecho a lo normativo que desatiende a los factores que asignan sentido a las reglas con lo que el horizonte de investigación se desplaza al área regida por la Ley de Hobbes (Meabe, 1999: 147).
5. Bibliografía.
5. Bibliografía.
Meabe, Joaquín E. 1999:
La norma y la practica en el estudio del derecho - Una introducción critica al estudio del derecho.
Asunción, Bibliográfica Jurídica Paraguaya, 1999.
Salvador, Andrés 2000a:
El contexto del derecho - Notas de lectura sobre La Norma y la Practica de Joaquín E. Meabe.
Corrientes, ITGD, 2000.
El contexto del derecho - Notas de lectura sobre La Norma y la Practica de Joaquín E. Meabe.
Corrientes, ITGD, 2000.
Salvador, Andrés 2000b:
Sociedad, derecho y cultura - Notas de lectura sobre La Norma y la Practica de Joaquín E. Meabe.
Corrientes, ITGD, 2000.
Sociedad, derecho y cultura - Notas de lectura sobre La Norma y la Practica de Joaquín E. Meabe.
Corrientes, ITGD, 2000.
