LA NECESIDAD DE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO ROMANO
EN UN ARTICULO DE ALFREDO DI PIETRO
Exposición de sus argumentos
Salvador, Andrés Raúl Oscar
1.Introducción.
Se presentan
los argumentos sostenidos por el Dr. Alfredo Di Pietro para explicar las
tendencias que buscan suprimir la cultura jurídica de raíces romanas y la
necesidad de defender las virtualidades educadoras del Derecho Romano.
2.
Antecedentes.
En un articulo
titulado "Derecho Romano: Necesidad
de su enseñanza" que fuera
publicado en la revista de cultura Católica "Verbo" (Mayo 1974 Año XIII Nº 142, pp. 9-29) el destacado
romanista, docente y magistrado Alfredo Di Pietro, ante la propuesta de
suprimir el Derecho Romano de los planes de estudio de abogacía o bien de
considerarla como optativa, presenta distintos argumentos que sostienen la
necesidad del estudio de la materia por su contribución a la formación jurídica
de los futuros abogados, jueces o legisladores.
3.Desarrollo.
Tras referirse
a la propuesta de suprimir el Derecho Romano de los planes de estudio de
abogacía o bien de considerarla como optativa como una vía menos conflictiva
para proceder eventualmente a su supresión, Alfredo Di Pietro se pregunta:
"¿Vale la pena estudiar el Derecho Romano?" y luego de señalar las posibles respuestas
(1) comienza un examen de la cuestión que expondremos en sus ideas principales
siguiendo el orden propuesto por el autor, el cual los desagrega en los
siguientes títulos:
¿Por qué el Derecho de Roma? A la pregunta de si la elección del Derecho Romano no supondría
una elección motivada por una apetencia intelectual subjetiva que desplaza sin
razón el estudio del derecho de otros pueblos de la Antigüedad (como el de los
egipcios, babilonios o griegos) o el de los pueblos prehispanicos (querandíes
,diaguitas o guaraníes), Di Pietro responde que si se estudia: "el derecho
de los romanos es por la sencilla circunstancia de que fue este pueblo el
creador del “ius”. Este vocablo bastante
complejo, podría con ciertas salvedades ser traducido por “derecho”. Da lugar, a su vez, a palabras mas
familiares tales como “iustitia”, “iustum”, “iniustum”, “iniuria”,
“iurisprudentia”, etc." Ahora bien, decir: "que los romanos fueron
los creadores del “ius” esto no significa desconocer que los otros pueblos de la Antigüedad usaron
sistemas de derecho, tanto escritos como orales ... Pero lo cierto es que, por
una serie de circunstancias los romanos le dieron al Derecho un especifico modo
de ser, es decir, se mostraron como un pueblo sorprendentemente dotado para
practicar la virtud de la justicia, y ello hasta tal punto que el sistema
jurídico por ellos creado vino a configurar algo así como el “derecho común” de las regiones aledañas
al “Mare Nostrum”.". Luego
Di Pietro explica como esas instituciones estaban acompañadas de una
metodología y una técnica muy elaboradas e incluso de una jerga expresiva que fue modelada a lo largo del tiempo; en
este sentido el Derecho Romano propiamente dicho, que se desenvuelve desde el
año 753 a.C. fecha en que la tradición ubica la fundación de Roma hasta el s.
VI d.C, presenta un robusto conjunto de principios jurídicos constituido por
obra de sus juristas tras receptar los datos dados por los "cambios
sociales, económicos, religiosos y políticos, con cimas de gran esplendor y
pozos de honda decadencia" que el pueblo romano conoció durante ese
periodo. Serán esos principios los, que mandados a recopilar por el emperador
bizantino Justiniano, constituirán la obra que se conocerá con el nombre de
"Corpus Iuris Civilis". Aquí
el autor recuerda que tal denominación surgió en la Edad Media lo que
pone en evidencia que: "lo que se entiende por Derecho Romano no quedo
relegado al campo de la arqueología jurídica (eso fue lo que paso con el
derecho de los otros pueblos), sino que sobrevivió a la caída de Roma a mano de
los bárbaros. Ello ocurrió por obra y gracia de estos mismos pueblos
conquistadores que, aceptando las bondades del cuerpo de principios romanos los
incorporaron a sus propias costumbres.". Pero es a partir del s. XII que
se produce un renacimiento del estudio de las instituciones romanas lo que se
debe fundamentalmente al "re-descubrimiento" de palimpsestos con el
texto integro de la recopilación justiniana, formándose en la Universidad de
Bolonia la escuela, denominada, de los "glosadores" que dedico al
estudio de las palabras de los textos de la recopilación, tratando de
esclarecer mediante glosas su sentido. Es a partir de allí que el Derecho
Romano conocerá una etapa de florecimiento que lo llevará a convertirse en la
practica en el "derecho común europeo" y a ser identificado por el
hombre occidental con la "ratio scripta", situación que continua
hasta el presente: "Por ello es que la metodología empleada aun en los
Códigos mas modernos, continua aprovechándose de las enseñanzas romanas. Mas
aun, las palabras usuales de derecho tales como “propiedad”, “dominio”,
“usufructo”, “persona”, “obligación”, “acreedor”, “deudor”, “contrato”,
“herencia”, “sucesión”, etc., son todas palabras latinas que perduran por la
vigencia del Derecho Romano en los momentos actuales. Como ocurría con el
celebre personaje de Molière que descubrió que “hablaba en prosa sin saberlo”,
también nosotros “sin saberlo” nos estamos manejando aun con la terminología y
las instituciones romanas." (2).
Peculiaridad del Derecho Romano entre los pueblos
antiguos Se pregunta Di Pietro: "¿en qué
consisten las virtudes de este Derecho Romano?" y tras recordar la
aptitud del pueblo romano: "para la
correcta aplicación de la justicia en las relaciones humanas" procede a
realizar una comparación con el pueblo griego que también se preocupo de la
justicia, lo que quedo evidenciado en los textos de sus autores,
"principalmente filósofos". Explica entonces que, mientras que el
griego es un hombre "teorético", que enfoca el problema "mas
intelectiva que prácticamente" por lo que en Platón o Aristóteles:
"encontramos la acuciante búsqueda por responder a la pregunta ¿qué es la
justicia?", el hombre romano en cambio: "se preocupo por resolver la
cuestión directa de ¿cómo se hace justicia?". De este modo, para Cicerón,
la virtud principal que se recomienda no es la "sapientia" (la
"sophia" de los griegos), sino la "prudentia", que:
"consiste en saber concretamente “que cosa son aquellas que corresponde
realizar y que cosas son las que se debe evitar”. Por ello es que si bien en el
Digesto ... encontramos una definición de la justicia, a la que se entiende
como la “constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo” (concepto que
vía estoicismo aparece emparentado con el pensamiento griego), la intención del
“iurisprudens” (es decir el que maneja la “prudentia” del “ius”) no es
discurrir intelectualmente acerca de las consecuencias de dicha definición sino
tratar con “efectividad conducente” de realizar la tarea de “dar a cada uno lo
suyo”.". El pueblo romano fue calificado como "pueblo de la
justicia" en contraposición al "pueblo de la ley", calificativo
que en grado eminente corresponde a Israel, que acata con ejemplar servidumbre
la "Ley" dictada por Yahvé, pero que con una "tonalidad
distinta" se podría aplicar a otros pueblos poniendo como ejemplo el de
los persas: "para quienes el
“derecho” se confunde con la “pura ordenanza” dictada no por la
divinidad sino por el rey y sus sátrapas, la cual debe ser obedecida y es
mandada cumplir por los funcionarios judiciales." y agrega: "Si Roma se hubiera detenido
en esa identificación entre “derecho” y “ley” prácticamente no se hubiera
destacado de entre los otros pueblos. Pero ocurrió que precisamente en Roma se
dio la novedad de superar ese común modo de pensar.". Para explicarlo Di
Pietro expone sucintamente el papel que en la administración de justicia
jugaban el pretor y los “iurisprudentes”: "El pretor era un magistrado del
“populus” romano que atendía directamente a las partes que tenían un litigio
... Como el ser pretor era uno de los
escalones que tenia que recorrer el hombre público romano en el “cursus honorum” ... podía y solía ocurrir
que por la especificidad de las cuestiones se hiciera asesorar por los
“prudentes”, es decir aquellos técnicos en el manejo del “ius”. El pretor más estos “iurisprudentes”
conformaban, pues, el equipo que administraba justicia.". Caracteriza a
continuación el modo en que la
administraban por ser allí donde se descubre la especificidad del modo de
pensar romano: "Lo inteligentemente practico que hacían era tratar de
adecuar el derecho vigente a las características especiales del caso, sin
olvidar nunca que el objetivo fundamental era “hacer justicia”. En principio,
el pretor debía observar las reglas estrictisimas del “ius civile”, el cual
desde épocas antiquísimas estaba conformado por una serie de “ritos jurídicos”
tremendamente formales y de cumplimiento inexorable. Aparte de ello
existían “leges”, que eran
disposiciones del “populus Romanus” aprobadas en comicios. Lo interesante fue
que tanto el pretor como los “prudentes” renunciaron a ser meros agentes
ejecutivos de esas reglas, por cuanto intuyeron que el “hacer justicia” era
algo más sutil y delicado que el hacer cumplir ciegamente el “ius civile”. Lo
que ocurre es que el derecho no puede
quedar reducido a la mera lógica de que “siendo la <<lex>> y los
<<ritos>> justos, cuanto mas
estrictamente los apliquemos mayor será la justicia”. Cicerón fue quien sentó
la en principio ininteligible paradoja de que actuar de ese modo (realizar el
“summun ius”) representaba sin embargo la máxima injusticia (la suma
“iniuria”). ".Luego Di Pietro da un ejemplo -“stipulatio” en el que una de
las partes quedaba obligada por pronunciar las palabras rituales coaccionada o
como resultado de un ardid o engaño- en el que el pretor sigue los consejos de
sus “prudentes” haciendo una “interpretatio” de los principios rituales que
evitaba el resultado inicuo a que daría lugar el cumplimiento ciego de la ley
en el caso, considerando alterada la "aequalitas" de las partes en el
negocio concediendo a la obligada un arma procesal ("exceptio") que
impedia los efectos normales del negocio y en consecuencia la ejecución
judicial. El "iurisprudens"
establecía que actúo por "aequitas" concepto que los romanos llevaron
a la practica con sorprendente habilidad siendo: "la herramienta más útil
que contaron para la aplicación de una “mejor justicia”. Y tanto es así que
prácticamente todo lo importante del Derecho Romano tiene algo que ver con ese
continuo actuar de los “iurisprudentes” que van corrigiendo las viejas formas
para adecuarlas a la realidad concreta del “día y aun del momento” en que se
presentaba la litis." agregando: "Las técnicas nos pueden sorprender
por su maleabilidad, sutileza y hasta su extravagancia.". Es decir los
"iurisprudentes", comprenden que: "la tarea de hacer justicia no
puede quedar sujeta a la mera “voluntad
del legislador” o al “ espíritu de la ley”, por cuanto la vida real es algo mas
rico y mas complejo de cuanto pueda captarse en la mera “racionalidad silogística” y que a veces
“cierta pizca de irracionalidad” (en el sentido de más allá de lo racional)
ayuda a solucionar con hartura la justicia de la situación planteada."
(3).
Sentido plenario de la tarea jurisprudencial Advierte Di
Pietro que tal vez podría pensarse que el uso de la justicia pretoriana puede
resultar peligroso ya que el juzgador podría ser arbitrario, pero sin negar esa
posibilidad señala: "que el pretor romano que asumió ese peligro, arribaba
con suma naturalidad al puerto deseado de la justicia.". El éxito romano
en la tarea de hacer justicia encuentra su secreto en que la misma fue encarada
como un "arte" (en el sentido de "techné"), para cuyo
manejo se requiere una afinada intuición, no de "una parte", sino de
"toda" la realidad, tanto en sus aspectos "visibles", como
es el conocimiento del hombre, las cosas y la naturaleza, como en los
"invisibles" dados por el conocimiento de lo divino y su relación con
las cosas y los hombres, de aquí que los romanos definieran la
"iuruisprudentia" como la "divinarum atque humanarum rerum
notitia, iusti atque iniusti scientia" .El "iurisprudens" estará
en mejores condiciones de apreciar cuando se esta ante una situación justa o
injusta, en la medida que tenga un mayor conocimiento de todo ello. Dentro de
la "realidad", el hombre es un de los ejes principales en cuanto, son
hombres tanto "los que hacen justicia" como aquellos "a quienes
se hace justicia". Cuando Celso nos dice que el "ius est ars boni et
aequi", esta haciendo referencia a lo que es el "vir bonus":
"Y lo “bonum” de este hombre era que poseía una serie de “virtudes” que poblaban su “interioridad”. La propia palabra “virtud” queda vinculada a “ vir” (varón,
hombre) en el sentido de una “cualificación” que hace a su ser de tal.".
Para explicar el porque del ser histórico romano realiza una enumeración de
esas virtudes, explica que el romano tiene en muy alto valor la
"pietas" conforme a la cual :" el primer deber era el respeto a
los dioses y a la acción que los mismos desarrollaban en las cosas practicas
del quehacer humano. Como agricultores tuvieron un amor decidido por lo
concreto, ya que el que cultiva la tierra no puede detenerse a “teorizar” sino que debe enfrentarse con el
“labor improbus”, es decir el trabajo fatigante que enseñó a los romanos
que la “constantia”, la dura disciplina del esfuerzo personal “omnia vincit”, supera todas las
dificultades. Para ello el espíritu romano propugna una vida ordenada (“severitas”)
y plenamente responsable (“gravitas”) de tal modo que se hace un culto de la
“fides” (la “buena fe”) como respeto a la palabra empeñada. Por todo ello es
que el romano vive la “humanitas” entendida como autentica posibilidad de
relación entre los hombres, de tal modo que si bien exalta la “libertas” como “el bien mas inestimable” que
puede tener el hombre, conjuga armoniosamente la misma con el sentido de la
“auctoritas”, entendida no como acatamiento servil a la autoridad sino como
comprensión de respeto a aquellos que por experiencia y madurez de juicio
detentan el poder, al cual se alcanza mediante la dura “disciplina” del “cursus honorum”. Todas estas virtudes son
las que conformaron al hombre romano desde su comienzo y se fueron
transmitiendo (en eso consiste la “traditio”) de generación en
generación.". El “iurisprudens” trata de ser este “vir bonus” procurando
vivir esta interioridad rica de virtudes: "comprendía por ello que la
tarea de hacer justicia no podía estar escindida, sino al contrario debía estar
profundizada en las “cosas divina y humanas”. El intuye que su “responsum” (dictamen, parecer)
es una consulta de esta realidad visible-invisible en la cual se encuentra
instalado. Dicho de una manera sintética
podríamos señalar que es a ello a lo cual el prudente llama “naturalis ratio”,
palabras que distorsionaríamos de su valor prístino traduciéndolas por “razón
natural” pues representan algo mas complejo, no en el sentido “racionalista”,
sino en algo así como “los principios conformantes del mundo y del
hombre”" señalando que la palabra "ratio" tendría un valor
cercano a lo que en griego se designa por "logos". Escribe Di Pietro:
"Ganaría entonces claridad lo que habíamos establecido antes de que
el “iurisprudens” era un “artista”, pues
a esos principios sólo se los puede “intuir”, lo cual es un proceso mas que
racional. Su “responsum” era algo así como el “oraculum” por medio del cual se
trataba de inteligir aquello que estaba en la zona oscura y oculta a los
hombres pero que los dioses
manifestaban de alguna manera. Esta comparación es del propio Cicerón, para
quien “sine dubio” la casa del “iurisprudens” es el “oraculum civitatis”.
Concordantemente con esto, en el comienzo del Digesto, uno de esos
“iurisprudentes” llamado Ulpiano, sin falsa modestias nos dice que “debido a
esto es que se nos puede muy bien llamar sacerdotes, porque nosotros rendimos
culto a la justicia”." (4).
La interioridad romana contra el sometimiento
tecnocrático Es en este titulo en el que Di Pietro expone a mi entender la idea
central de su articulo. Comienza por preguntarse que es lo que este Derecho aplicado por los
romanos: " nos dice a nosotros, hombres de este mundo actual". El autor distingue dos niveles, el
primero es el "dogmatico-historico" en el que se examina, analiza y
juzga a las instituciones romanas como algo "dado" y del que surge el
valor de este derecho como "derecho fuente": "entendido ello en
el sentido de un manantial que no se agota, entregando la sustancia nutritiva
que sustancializa hoy día la “manera de pensar jurídicamente”. Pero las
"instituciones" romanas son mas bien un "producto", por lo
que el autor considera mas interesante el estudio del Derecho Romano por lo
"instituyente", es decir por lo "productor", carácter que
corresponde al segundo nivel que distingue y en el que se interroga sobre las
"esencias activantes" que fueron capaces de producir aquellas
instituciones: "Importante es lo “fundado”, pero mas importante aun es
lo “fundamentante” puesto que es lo que
persiste preciosamente de ese “antiguo hombre jurídico natural”." .Esta
inteligencia del Derecho Romano pone en cuestión la idea de que es un
"todo institucional estático y momificado": "idea que contraría
la propia esencia del pensar de los
“jurisprudentes” que jamas entendieron que las soluciones dadas por
ellos debían ser aplicadas dogmáticamente “para todo tiempo y circunstancia”.
Su “forma mentis” representa el principio germinador de la presencia de ciertos
principios que son perennes y que se deben aplicar sobre una realidad
continuamente dinámica y cambiante.". Considera Di Pietro importante la
"tradición" de ese rico contenido fontal dado por la "forma
mentis" ya que esta es la que posibilitara al estudioso: "tomar
contacto con un alma rica de “interioridad”, de tal modo que al adquirirla
pueda escapar del mayor peligro que parecería tener a corto o mediano plazo
la “razón humana”. El peligro al que se
refiere es la sumisión al "pensamiento cientificista calculador y
tecnicista" que parece ser la línea predominante del pensamiento en
occidente y cuya expresión filosófica ha
reducido el conocimiento al “logicismo matemático” en tanto encuentra su
expresión política en la “tecnocracia”.
Esta línea ideológica lleva a un
individuo que deja de pensar por si y que se identifica con el
"hombre masa" de nuestra "sociedad de consumo". La
expresión "jurídica" de este modo de pensar se encuentra en el
neopositivismo y sus epígonos: "¿Qué es para ellos el derecho? Un “juego
de ajedrez” (Ross), un “derecho puro” (Kelsen), esto es la “pura regla”, la
“pura norma”, desconectada de lo moral, de lo económico, de lo sociológico, de
lo político y aun de lo “justo” ... Para ellos el jurista no es el conocedor
del mundo invisible-visible de las “divinae atque humanae res" sino el
“puro técnico” que se ocupa de interpretar la “ley”, es decir la “norma pura”.
Tras establecer el papel que la "Teoría Pura del Derecho" cumpliría
en cuanto reducción del derecho a una mera necanica de la fuerza al servicio de
grupos políticos internacionales lo cual supondría, según J. A. Casaubón, al cual cita, la:
"sustitución del derecho ético por el derecho como mero aparato coactivo,
de la norma jurídica por un modo convencional de pensar esos hechos
coactivos"; advierte las consecuencias de este tipo de educación en el
desempeño de los abogados en lo que hace a su responsabilidad de cara a la
sociedad, al habérseles formado en: "el acatamiento de “normas
químicamente puras”, convirtiéndolo en un ser “técnicamente preocupado por el
Código”, motivado por la “mera exterioridad”, sujeto a los textos que
interpreta y no discute salvo en la mera superficialidad tecnológica.".
Afirma Di Pietro, que a los estudios jurídicos se le ofrece una opción, y que
es la que se da por un lado, por la sumisión tecnocrática conforme a la cual:
" se debe aceptar “el caos moderno
de la legislación motorizada, ... o de la elefantiasis legislativa, ...” de tal
modo que - continuando con este párrafo de Alvaro D` Ors- el jurista moderno
pierde su dignidad para reducirse “no diremos ya al papel de mero exegeta, sino al de un agente
miserable e infortunado agorero de un legislador desbocado”.". Por el otro
lado esta la opción de recrear: "un derecho capaz de satisfacer la
autentica sed de justicia de este mundo convulsionado." y que: " significa el rechazo de la
“teoría pura” (que no se quiere ideológica) y que representa el vaciado de
cerebro necesario para obtener el “abogado tecnócrata”. Y es aquí donde las
“esencias activantes” del Derecho Romano muestran todos sus recursos para poder
“interesarse”, “depurar” y “superar” las
soluciones jurídicas de la “falsa dogmática moderna”." Afirma Di Pietro
que si lo que se pretende es "vaciar" al hombre: "lo que debemos
realizar es su “enriquecimiento
espiritual”. Y en este plano de lo jurídico, la “interioridad” del hombre romano
es la que nos permitirá abonar de sustancias nutritivas a la cada vez mas árida
“exterioridad” del hombre actual. Las virtudes romanas (pietas, libertas,
auctoritas, austeritas, gravitas, fides, etc. ) coronadas por la gracia divina
son las flores de un jardín del cual solo pueden esperarse los frutos
sustanciosos de la justicia verdadera." (5).
El orden romano en perspectiva cristiana Recuerda Di
Pietro que uno de los argumentos que se escuchan decir en contra del Derecho
Romano es de que se trataba del derecho de un pueblo "imperialista",
lo que supone confundir al Imperio Romano: "majestuosa idea política
llevada a cabo sobre un complejo sustrato espiritual", con los actuales
"imperialismos" que al basarse en la idea de la "voluntad
prepotente de dominio", son la antítesis de aquel. La Iglesia cuya fe
profesa, no cae en esa confusión y se
confiesa "Católica, Apostólica y Romana" por cuanto: "lo
“cristiano” no vino a desterrar lo bueno que tenia el hombre natural antiguo,
sino por el contrario, a sublimarlo y coronarlo. Por ello es también que los
grandes Padres de la Iglesia están en la línea de ver al Imperio Romano, dentro
del plan divino, como un instrumento que Dios les pone a los cristianos como un
ejemplo históricamente aprovechable para el logro de una vida justa en la
tierra.", citando seguidamente en punto a ello a San Agustín y a Santo
Tomas de Aquino. Posteriormente y desde una perspectiva escatológica el autor examina la persistencia del "orden
romano" señalando que la misma contribuiría a encontrar un punto común
entre los adversarios del Derecho Romano (entre los que señala entro otros al
nacionalsocialismo alemán y al marxismo) y que es el que su odio por todo
aquello que sea greco-latino-medieval es solidario con su actitud frente al
cristianismo, por ello concluye Di Pietro : "Es que como lo dice bien
clara y ajustadamente el padre dominico A. J. Festugière: “No es ciertamente
por azar por lo que los enemigos del humanismo latino lo son también de la
Cristiandad. El odio aquí los descubre”." (6).
4.Conclusiones.
El articulo de
Alfredo Di Pietro al explicar las
virtualidades educadoras del Derecho Romano así como a las tendencias
que buscan suprimir la cultura jurídica de raíces romanas aporta elementos que,
aun cuando son en parte tributarios de su adscripción confesional, son valiosos
al momento de examinar la necesidad de la enseñanza del Derecho Romano desde
una perspectiva teórica critica conforme a la propuesta por Joaquín E. Meabe
(7).
5.Notas
(1)
Cfr. Di Pietro Alfredo. Derecho Romano: Necesidad de su enseñanza.
Verbo. Mayo 1974 Año XIII Nº 142, pp. 9-10.
(2)
Cfr. Di Pietro, Alfredo, Op.
Cit., pp. 10-13.
(3)
Cfr. Di Pietro, Alfredo, Op.
Cit., pp. 13-17.
(4)
Cfr. Di Pietro, Alfredo, Op.
Cit., pp. 17-20.
(5)
Cfr. Di Pietro, Alfredo, Op.
Cit., pp. 20-26.
(6)
Cfr. Di Pietro, Alfredo, Op.
Cit., pp. 26-29.
(7)
Cfr. Meabe, Joaquín E.. La norma y la practica en el estudio del
derecho. Una introducción critica al conocimiento jurídico. Bibliográfica
Jurídica Paraguaya S.R.L. Asunción (Paraguay), 1999.V. Teoría critica del
derecho pp. 165-166.
6.Bibliografía.
-
Di Pietro, Alfredo. Derecho Romano: Necesidad de su enseñanza.
Verbo. Mayo 1974 Año XIII Nº 142, pp.
9-29.
-
Meabe, Joaquín E.. La norma y la practica en el estudio del
derecho. Una introducción critica al conocimiento jurídico. Bibliográfica
Jurídica Paraguaya S.R.L. Asunción (Paraguay), 1999.
